老“事故”是否适用新条例——关于《医疗事故处理条例》实施中溯及力和知情同意权主体问题的思考
《医疗事故处理条例》(以下简称为《条例》)从条文本身到具体适用，目前都存在较多的问题。本文仅探讨其溯及力和知情同意权的权利主体问题。
任何法律、法规的出台，都涉及效力问题，包括对人的效力、时间和空间的效力。从《条例》实施几个月的情况来看，对人的效力和空间的效力目前没有太多争议，但是时间效力却产生较大的问题。具体表现是2002年9月1日以前发生的医疗行为，患方在2002年9月1日以后提出争议并提交卫生行政部门处理，卫生行政部门处理和医学会鉴定，都会涉及程序与实体的问题。一般来说，程序上可以依据《条例》规定的程序来操作，但是实体问题则不能按照《条例》规定的内容来办理，而只能根据过去的《医疗事故处理办法》。为什么这样说呢？因为其中涉及到法律溯及力问题。
所谓溯及力就是法律上特指某法律对其生效前的行为是否适用的法律规定。当前，很多地方已经在根据《条例》处理医疗纠纷，但是没有很好地解决“溯及力”问题。比如，2002年9月1日以前发生的医疗行为，在9月1日以后提出医疗事故争议并提交医学会进行鉴定，很多地方的医学会就直接根据《条例》规定的“医疗事故”认定的要件和分级进行鉴定，这是十分不妥的，对于医疗机构而言，显失公平。为什么这样说呢？因为根据法学基本理论，一般法律没有溯及力，除非法律有特别规定，或者属于程序性规范。《条例》本身兼有实体规范和程序规范，程序规范可以适用，但是《条例》和有关行政规章均没有规定“溯及力”的问题。在卫生部、国家中医药管理局《关于做好实施〈医疗事故处理条例〉有关工作的通知》中，也仅仅涉及到9月1日以前医疗事故技术鉴定委员会已经受理，但尚未进行鉴定或当事人对鉴定结论不服的情况。这显然属于事件的发生和纠纷的发生都在2002年9月1日以前。因此，《条例》中的实体规范不应该具有溯及力。因为人们不可能按照尚没有制定的法律、法规或者已经制定但没有生效的法律、法规来规范和调整自己的行为，如果用这种尚没有生效的法律、法规来衡量法律、法规未生效时间内的行为，对于行为人而言，在法律上有失公正。行为人只有在法律、法规生效之后，才能自觉地利用法律、法规来约束自己的行为。从这个意义上说，《条例》中涉及实体的问题，只能适用于2002年9月1日以后发生的医疗行为，而不能适用在这个时间前发生的医疗行为。比如，2002年9月1日前的某个时候发生的医疗行为，患者在2002年9月1日以后的某个时候提出医疗事故争议，卫生行政机关可以根据《条例》规定的处理医疗事故的程序来处理这件纠纷，并提交地方医学会鉴定是否属于医疗事故，医学会按照《条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定的具体程序组成专家组开展鉴定。但是，这起纠纷是否属于医疗事故，不能根据《条例》和《医疗事故分级标准》规定的内容来进行，而必须根据1987年颁布的《医疗事故处理办法》及其实施细则来鉴定，首先确定是否属于医疗事故，然后再确定事故的性质(技术性或者责任性)和分级(3级)。这样做的结果才真正符合法律的要求。也就是说2002年9月1日以后必须有两套医疗事故处理的机制。希望这个问题能够引起医政部门和医学会有关人员的重视。
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另外，关于知情同意权的实施问题，医师将患者的病情、风险和治疗方法告知的对象到底是谁？根据《条例》第11条的规定，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询。在《病历书写基本规范(试行)》第10条规定，对按照有关规定需取得患者书面同意方可进行的医疗活动(如特殊检查、特殊治疗、手术、实验性临床医疗等)，应当由患者本人签署同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；患者因病无法签字时，应当由其近亲属签字，没有近亲属的，由其关系人签字；为抢救患者，在法定代理人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者近亲属，由患者近亲属签署同意书，并及时记录。患者无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的，由患者的法定代理人或者关系人签署同意书。显然，根据《条例》规定，知情同意权的享有者只有患者本人，而根据《病历书写基本规范(试行)》，知情同意权的享有者还包括患者的家属。在实践中应当怎么操作呢？虽然有的医疗机构在实践中采用签署“授权同意书”的方式来解决这个问题，但这样做毕竟没有从根本上解决问题，而且如果患者不同意签“授权同意书”又该怎么办？其实，在《中华人民共和国执业医师法》第26条已经规定，医师应当如实向患者或其家属介绍病情，但应当注意避免对患者产生不利的后果。虽然有新法优于旧法的法律适用规则，但是，新法和旧法要求是同一个层次的规范性文件。这里，《中华人民共和国执业医师法》是全国人民代表大会常务委员会于1998年6月26日颁布的法律，而《医疗事故处理条例》则是国务院颁布的行政法规，前者的效力高于后者。按照法律适用的规则，法律规定的内容出现冲突时，法律应当优先于行政法规适用。因此，尽管《条例》规定了知情同意权的享有者只有患者本人，但这是一条无效规范，医疗机构或者医师在履行告知义务时，仍然可以根据具体情况选择告知患者或者其家属。, http://www.100md.com(《法律与医学》编辑部 刘鑫 《医疗事故处理条例》(以下简称为《条例》)从条文本身)
任何法律、法规的出台，都涉及效力问题，包括对人的效力、时间和空间的效力。从《条例》实施几个月的情况来看，对人的效力和空间的效力目前没有太多争议，但是时间效力却产生较大的问题。具体表现是2002年9月1日以前发生的医疗行为，患方在2002年9月1日以后提出争议并提交卫生行政部门处理，卫生行政部门处理和医学会鉴定，都会涉及程序与实体的问题。一般来说，程序上可以依据《条例》规定的程序来操作，但是实体问题则不能按照《条例》规定的内容来办理，而只能根据过去的《医疗事故处理办法》。为什么这样说呢？因为其中涉及到法律溯及力问题。
所谓溯及力就是法律上特指某法律对其生效前的行为是否适用的法律规定。当前，很多地方已经在根据《条例》处理医疗纠纷，但是没有很好地解决“溯及力”问题。比如，2002年9月1日以前发生的医疗行为，在9月1日以后提出医疗事故争议并提交医学会进行鉴定，很多地方的医学会就直接根据《条例》规定的“医疗事故”认定的要件和分级进行鉴定，这是十分不妥的，对于医疗机构而言，显失公平。为什么这样说呢？因为根据法学基本理论，一般法律没有溯及力，除非法律有特别规定，或者属于程序性规范。《条例》本身兼有实体规范和程序规范，程序规范可以适用，但是《条例》和有关行政规章均没有规定“溯及力”的问题。在卫生部、国家中医药管理局《关于做好实施〈医疗事故处理条例〉有关工作的通知》中，也仅仅涉及到9月1日以前医疗事故技术鉴定委员会已经受理，但尚未进行鉴定或当事人对鉴定结论不服的情况。这显然属于事件的发生和纠纷的发生都在2002年9月1日以前。因此，《条例》中的实体规范不应该具有溯及力。因为人们不可能按照尚没有制定的法律、法规或者已经制定但没有生效的法律、法规来规范和调整自己的行为，如果用这种尚没有生效的法律、法规来衡量法律、法规未生效时间内的行为，对于行为人而言，在法律上有失公正。行为人只有在法律、法规生效之后，才能自觉地利用法律、法规来约束自己的行为。从这个意义上说，《条例》中涉及实体的问题，只能适用于2002年9月1日以后发生的医疗行为，而不能适用在这个时间前发生的医疗行为。比如，2002年9月1日前的某个时候发生的医疗行为，患者在2002年9月1日以后的某个时候提出医疗事故争议，卫生行政机关可以根据《条例》规定的处理医疗事故的程序来处理这件纠纷，并提交地方医学会鉴定是否属于医疗事故，医学会按照《条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定的具体程序组成专家组开展鉴定。但是，这起纠纷是否属于医疗事故，不能根据《条例》和《医疗事故分级标准》规定的内容来进行，而必须根据1987年颁布的《医疗事故处理办法》及其实施细则来鉴定，首先确定是否属于医疗事故，然后再确定事故的性质(技术性或者责任性)和分级(3级)。这样做的结果才真正符合法律的要求。也就是说2002年9月1日以后必须有两套医疗事故处理的机制。希望这个问题能够引起医政部门和医学会有关人员的重视。
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另外，关于知情同意权的实施问题，医师将患者的病情、风险和治疗方法告知的对象到底是谁？根据《条例》第11条的规定，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询。在《病历书写基本规范(试行)》第10条规定，对按照有关规定需取得患者书面同意方可进行的医疗活动(如特殊检查、特殊治疗、手术、实验性临床医疗等)，应当由患者本人签署同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；患者因病无法签字时，应当由其近亲属签字，没有近亲属的，由其关系人签字；为抢救患者，在法定代理人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者近亲属，由患者近亲属签署同意书，并及时记录。患者无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的，由患者的法定代理人或者关系人签署同意书。显然，根据《条例》规定，知情同意权的享有者只有患者本人，而根据《病历书写基本规范(试行)》，知情同意权的享有者还包括患者的家属。在实践中应当怎么操作呢？虽然有的医疗机构在实践中采用签署“授权同意书”的方式来解决这个问题，但这样做毕竟没有从根本上解决问题，而且如果患者不同意签“授权同意书”又该怎么办？其实，在《中华人民共和国执业医师法》第26条已经规定，医师应当如实向患者或其家属介绍病情，但应当注意避免对患者产生不利的后果。虽然有新法优于旧法的法律适用规则，但是，新法和旧法要求是同一个层次的规范性文件。这里，《中华人民共和国执业医师法》是全国人民代表大会常务委员会于1998年6月26日颁布的法律，而《医疗事故处理条例》则是国务院颁布的行政法规，前者的效力高于后者。按照法律适用的规则，法律规定的内容出现冲突时，法律应当优先于行政法规适用。因此，尽管《条例》规定了知情同意权的享有者只有患者本人，但这是一条无效规范，医疗机构或者医师在履行告知义务时，仍然可以根据具体情况选择告知患者或者其家属。, http://www.100md.com(《法律与医学》编辑部 刘鑫 《医疗事故处理条例》(以下简称为《条例》)从条文本身)