个体诊所代销假药
如何处理
如何处理
案例：
分歧：评析：
某食品药品监管局在日常监督检查中发现，辖区内一个体诊所与药贩王某签订了一份代销协议，协议规定：王某每月支付200元的代销费，由诊所代为销售标示为某厂生产的“黑虎丸胶囊”。该胶囊虽标示有药品批准文号、生产厂家、生产批号，但经执法人员查证，该胶囊的名称及批准文号均属假冒，后经市级药品检验所检验，属假药。
据调查该个体诊所负责人所知，其在不清楚法律法规及无法辨认“黑虎丸胶囊”系假药的情况下与王某签订了代销协议，且事发后积极配合药品监管部门的查处。至药品监管部门检查之日，假药“黑虎丸胶囊”一盒也未销售。
分歧：
对本案中个体诊所及王某如何定性处理，执法人员内部产生了以下两种不同意见：
, 百拇医药
第一种意见认为，该个体诊所无《药品经营许可证》，代王某销售药品的行为应视为无证经营，依据《药品管理法》第七十三条规定进行处理。王某无《药品经营许可证》让个体诊所代销药品的行为，也是一种无证经营行为，也可依据该法第七十三条规定处理。此外，王某的药品是从何处购进，执法人员还应顺藤摸瓜、追根溯源，属外地药品监管部门管辖范围的应及时移交。
第二种意见认为，该个体诊所属于医疗机构，其有《医疗机构执业许可证》，有使用药品的权利，在其不清楚法律法规及无法辨认药品真假的情况下，与王某签订了药品代销协议。但在检查时，该诊所积极配合监管部门查处王某的违法行为并及时纠正自身的违法行为且违法行为轻微，没有造成危害后果，可按《行政处罚法》第二十七条的规定，没收该诊所所代销的药品，免予其他行政处罚。对王某的行政处罚与第一种意见一致，并应从重处罚。
(案例提供：山东省武城县食品药品监管局 李志新)
评析：
, 百拇医药
根据案例所述事实和执法人员的分歧意见，笔者认为，对于该个体诊所和王某行为的定性处理应从以下三方面进行分析。
一、对个体诊所和王某行为的法律定性问题。
首先，个体诊所属于广义的医疗机构，其所采购的药品都是用于医疗行为或向特定人群销售。本案中，该个体诊所与王某签订代销“黑虎丸胶囊”协议，且收取代销费，这一代销经营行为只是他们之间内部的法律关系，其将“黑虎丸胶囊”向不特定社会公众销售的行为，与诊所本身的医疗行为无关，属于药品经营活动。尽管该个体诊所具有《医疗机构执业许可证》，有使用药品的权利，但如果涉及到药品经营，其行为就应该符合《药品管理法》第十四条“经营药品的需要办理《药品经营许可证》，同时办理工商注册登记手续；无《药品经营许可证》的，不得经营药品”的规定，依据《药品管理法》第七十三条的规定，对其应按无《药品经营许可证》销售药品进行处理。同时，该个体诊所销售的“黑虎丸胶囊”由于批准文号系假冒，即属于未经批准生产而生产的药品，根据《药品管理法》第四十八条规定，该药品属于假药；依据该法第七十四条的规定，对该诊所销售假药的行为进行处理。
, http://www.100md.com
其次，从案情中可知，王某与该诊所签订了“黑虎丸胶囊”代销协议，由个体诊所为其销售药品，王某的行为便属于间接的药品销售行为，但其同样未取得《药品经营许可证》，属于《药品管理法》第七十三条规定的无证销售药品行为。同时，由于其所销售的药品属于假药，可依据《药品管理法》第七十四条规定进行处理。
二、对该个体诊所处罚问题。
鉴于该个体诊所代销的药品数量有限，也未能售出任何代销药品，且能积极配合药品监管部门查明违法销售药品的有关事实，因此在具体处理时，可依据《行政处罚法》第二十七条“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚”和《药品管理法》第七十三条的相关规定，对该个体诊所可以减轻处罚，即给予没收违法销售药品的行政处罚。
对于个体诊所销售假药的行为，根据《药品管理法实施条例》第八十一条“药品经营企业、医疗机构违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分的证据证明其不知道所销售或使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或使用的假药、劣药和违法所得，但是可以免除行政处罚”的规定，如果个体诊所确实不知其所销售的药品属于假药，且有证据予以证明，则应没收其所销售的“黑虎丸胶囊”药品，免除其他行政处罚。
, 百拇医药
综上可知，若查明该个体诊所确实有减轻或免除情节的话，只没收其所违法销售的“黑虎丸胶囊”药品即可。
三、对药贩王某的处罚问题。
根据现已查明的违法事实可知，王某既有无证经营行为，又有销售假药行为，故同时满足《药品管理法》第七十三条和第七十四条规定的条件。但在对王某销售假药行为进行处罚时，执法人员需要查明王某是否知道其所销售的“黑虎丸胶囊”属于假药；若王某没有充足的证据证明其所销售的药品不是假药，则需要对王某作出相应处罚；反之，则不应进行处罚。综合上述分析，通过《药品管理法》对销售假药与无证经营行为的对比性描述可知，无证经营行为是比销售假药行为更为严重的违法行为，根据重行为吸收轻行为的原理，对两种行为合并处理应当按照无证经营行为对王某进行处罚。
最后，值得注意的是在对该个体诊所和王某违法行为的查处中，需要全面查明有关事实的，执法人员必须在彻底查明之后再做处理决定；在追根溯源中查获其他违法行为或违法人员的，可以一并处理；若其他违法者的违法行为不属于本案处理范围的，则应及时告知有管辖权的药品监管部门，由其作出处理。
(案例评析：北京市北斗鼎铭律师事务所 张建兴), 百拇医药
分歧：评析：
某食品药品监管局在日常监督检查中发现，辖区内一个体诊所与药贩王某签订了一份代销协议，协议规定：王某每月支付200元的代销费，由诊所代为销售标示为某厂生产的“黑虎丸胶囊”。该胶囊虽标示有药品批准文号、生产厂家、生产批号，但经执法人员查证，该胶囊的名称及批准文号均属假冒，后经市级药品检验所检验，属假药。
据调查该个体诊所负责人所知，其在不清楚法律法规及无法辨认“黑虎丸胶囊”系假药的情况下与王某签订了代销协议，且事发后积极配合药品监管部门的查处。至药品监管部门检查之日，假药“黑虎丸胶囊”一盒也未销售。
分歧：
对本案中个体诊所及王某如何定性处理，执法人员内部产生了以下两种不同意见：
, 百拇医药
第一种意见认为，该个体诊所无《药品经营许可证》，代王某销售药品的行为应视为无证经营，依据《药品管理法》第七十三条规定进行处理。王某无《药品经营许可证》让个体诊所代销药品的行为，也是一种无证经营行为，也可依据该法第七十三条规定处理。此外，王某的药品是从何处购进，执法人员还应顺藤摸瓜、追根溯源，属外地药品监管部门管辖范围的应及时移交。
第二种意见认为，该个体诊所属于医疗机构，其有《医疗机构执业许可证》，有使用药品的权利，在其不清楚法律法规及无法辨认药品真假的情况下，与王某签订了药品代销协议。但在检查时，该诊所积极配合监管部门查处王某的违法行为并及时纠正自身的违法行为且违法行为轻微，没有造成危害后果，可按《行政处罚法》第二十七条的规定，没收该诊所所代销的药品，免予其他行政处罚。对王某的行政处罚与第一种意见一致，并应从重处罚。
(案例提供：山东省武城县食品药品监管局 李志新)
评析：
, 百拇医药
根据案例所述事实和执法人员的分歧意见，笔者认为，对于该个体诊所和王某行为的定性处理应从以下三方面进行分析。
一、对个体诊所和王某行为的法律定性问题。
首先，个体诊所属于广义的医疗机构，其所采购的药品都是用于医疗行为或向特定人群销售。本案中，该个体诊所与王某签订代销“黑虎丸胶囊”协议，且收取代销费，这一代销经营行为只是他们之间内部的法律关系，其将“黑虎丸胶囊”向不特定社会公众销售的行为，与诊所本身的医疗行为无关，属于药品经营活动。尽管该个体诊所具有《医疗机构执业许可证》，有使用药品的权利，但如果涉及到药品经营，其行为就应该符合《药品管理法》第十四条“经营药品的需要办理《药品经营许可证》，同时办理工商注册登记手续；无《药品经营许可证》的，不得经营药品”的规定，依据《药品管理法》第七十三条的规定，对其应按无《药品经营许可证》销售药品进行处理。同时，该个体诊所销售的“黑虎丸胶囊”由于批准文号系假冒，即属于未经批准生产而生产的药品，根据《药品管理法》第四十八条规定，该药品属于假药；依据该法第七十四条的规定，对该诊所销售假药的行为进行处理。
, http://www.100md.com
其次，从案情中可知，王某与该诊所签订了“黑虎丸胶囊”代销协议，由个体诊所为其销售药品，王某的行为便属于间接的药品销售行为，但其同样未取得《药品经营许可证》，属于《药品管理法》第七十三条规定的无证销售药品行为。同时，由于其所销售的药品属于假药，可依据《药品管理法》第七十四条规定进行处理。
二、对该个体诊所处罚问题。
鉴于该个体诊所代销的药品数量有限，也未能售出任何代销药品，且能积极配合药品监管部门查明违法销售药品的有关事实，因此在具体处理时，可依据《行政处罚法》第二十七条“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚”和《药品管理法》第七十三条的相关规定，对该个体诊所可以减轻处罚，即给予没收违法销售药品的行政处罚。
对于个体诊所销售假药的行为，根据《药品管理法实施条例》第八十一条“药品经营企业、医疗机构违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分的证据证明其不知道所销售或使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或使用的假药、劣药和违法所得，但是可以免除行政处罚”的规定，如果个体诊所确实不知其所销售的药品属于假药，且有证据予以证明，则应没收其所销售的“黑虎丸胶囊”药品，免除其他行政处罚。
, 百拇医药
综上可知，若查明该个体诊所确实有减轻或免除情节的话，只没收其所违法销售的“黑虎丸胶囊”药品即可。
三、对药贩王某的处罚问题。
根据现已查明的违法事实可知，王某既有无证经营行为，又有销售假药行为，故同时满足《药品管理法》第七十三条和第七十四条规定的条件。但在对王某销售假药行为进行处罚时，执法人员需要查明王某是否知道其所销售的“黑虎丸胶囊”属于假药；若王某没有充足的证据证明其所销售的药品不是假药，则需要对王某作出相应处罚；反之，则不应进行处罚。综合上述分析，通过《药品管理法》对销售假药与无证经营行为的对比性描述可知，无证经营行为是比销售假药行为更为严重的违法行为，根据重行为吸收轻行为的原理，对两种行为合并处理应当按照无证经营行为对王某进行处罚。
最后，值得注意的是在对该个体诊所和王某违法行为的查处中，需要全面查明有关事实的，执法人员必须在彻底查明之后再做处理决定；在追根溯源中查获其他违法行为或违法人员的，可以一并处理；若其他违法者的违法行为不属于本案处理范围的，则应及时告知有管辖权的药品监管部门，由其作出处理。
(案例评析：北京市北斗鼎铭律师事务所 张建兴), 百拇医药