完善立法 规范流通 ——浅析生产邮售假药犯罪的监管难点及对策
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——浅析生产邮售假药犯罪的监管难点及对策
图二
□北京市药品监管局丰台分局 何俊勇
近年来，通过互联网发布虚假药品信息，以邮售方式(包括邮局邮寄和物流公司送达等)售假的案件频发，不仅对患者生命和财产安全构成了重大威胁，而且造成了严重的不良社会影响，成为药品监管的热点和难点。笔者结合实践，就生产邮售假药这一违法犯罪行为的特点、监管难点以及相关对策做一分析。
违法流程及犯罪特点
一、生产邮售假药的违法流程
如图一所示，生产邮售假药案犯罪团伙的违法行为主要包括两大环节——生产环节和销售环节。生产环节主要负责采购用于生产假药的原辅料、药包材及标签说明书，并组织假药的生产。销售环节是生产邮售假药犯罪最重要的一环，即直接面向患者推介假药骗取钱财，完成非法获利的分配并保障假药的再生产。销售环节主要包括“三流”，即信息流、物流和资金流。
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二、生产邮售假药犯罪的特点
1.生产特点
生产储藏窝点隐蔽性强。从小环境看，生产窝点一般设在平房区，具有独立的院落，人员流动性小，甚至完全没有非生产人员居住；或者楼房区死角(胡同最里边、离小区出口最远处)。从大环境看，生产储藏窝点一般设在监管的薄弱区域，如远郊农村或山里、城乡结合部、辖区交界周边，有的甚至设在部队大院内。总之，选址呈现隐蔽性强，便于储运的特点。
产品品种多样，与自身规模相适应。从适应症来看，多为治疗各种疑难杂症、慢性疾病、癌症的药品。从功效来看，绝大多数为非法添加西药，如添加降糖成分、消肿止痛成分、激素成分的药品，极少情况为完全无疗效的假药，如完全为淀粉。从剂型来看，主要为胶囊，可能与生产设备和工艺简单、生产成本低有关。从生产流程看，生产环节并不一次成型，主要负责填装空心胶囊，有时还进行装瓶，即进入销售环节；销售环节根据各自经营的品种，完成分装和包装标签说明书的制作。因此，同一批加工的胶囊，可能会以不同的品名或功效流入患者手中。
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2、销售特点
假药进入销售环节后，非法经销商必须借助一系列的营销手段将手中的产品推介给患者，才能从患者手中骗取真金白银，获得非法收益，因此这是生产邮售假药犯罪过程中最重要的环节。这一过程主要包括信息发布、药品配送、资金结算、促销手段等。
(1)信息发布(信息流)，即广告。违法分子首先是根据其产品确定目标客户群，一般以老年患者为主要营销对象。其次是选择有效的投放媒介。目前邮售药品广告往往在网络、电视、广播、报刊、杂志上发布，潜在的还有手机短信。再次是制作广告内容。以网站为例，邮售药品广告内容包括以下几大要素：医疗机构简介、专家介绍、药品介绍、病理知识、成功病例、购买方式、购药指南、康复热线等，其中医疗机构、专家、药品、病例知识、成功病例等信息均为捏造，各种证书批件模糊不清，无法辨认和查询，机构地址不详，无从实地就诊。医疗机构往往冠以“中国中医药×××研究院/研究中心、中国人民解放军×××研究院/研究中心”，宣称有卫生部或中国人民解放军背景，甚至获得美国等发达国家技术支持；专家组成员往往来自国内知名院校的老专家；药品为国内外专家的最新研究成果且获得国家批准；在治疗机理方面往往炒作一种无科学根据的玄乎概念；成功病例则更是随便胡编；康复热线电话多为小灵通等非固定电话。最后是选择广告投放区域。邮售广告主要投放在目标客户群体集中、信息便于获取、监管薄弱的地区。如网站往往与门户网站、专业资讯板块、特殊人群社区论坛建立链接；治疗风湿病假药广告集中投放在南方等气候潮湿地区的小电台、小报刊上。
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(2)假药配送(物流)。目前，邮售假药的配送方式主要有邮寄、快递、物流公司送达；有些违法经销商还建立了全国销售网络，进行客户资讯共享，提供同城或区域内送达。
(3)资金结算(资金流)。邮售假药的资金结算方式主要有以下三种形式：一是患者直接将购药款寄到邮箱，邮售者定期去邮局取汇款单；二是患者向广告开户行账号直接打款，邮售者定期去银行取款；三是物流公司送货并代收货款，邮售者定期去物流公司按协议结算。
(4)促销手段。假药非法经销商往往采取免费送货，根据购买数量进行打折和赠送，多买多送等方式进行促销。对长期购买的患者实施会员制，给予更多价格优惠或免费赠送其他理疗产品等。此外，他们对外宣称货到付款，零风险购药，疗效不佳者将全额退款，出现复发或反弹的将免费治疗；在重大节假日，还举办“献爱心、送真情”等优惠活动。总之，种种手段很容易诱惑患者，使患者失去警惕性，且激励患者长期大量购买。
3.组织特点
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生产邮售假药犯罪团伙具有严密的组织结构和分工，团伙头目往往在幕后指挥，不直接参与生产经营，且对团伙成员和资金的控制很严。在团伙成员构成上，呈现家族化、同乡化和年轻化的特点，部分成员具有医药行业从业背景，熟悉邮售假药运营模式，具备很强的反侦查技能。在网络分工上，呈现扁平化管理结构，生产者和经营者各司其职，采用单线联系，很少发现经销商间交叉联系或串货，而经销商之间都有各自的销售渠道、销售品种及销售区域范围。生产邮售假药犯罪团伙中的大经销商，往往具有合法“外衣”——开办合法企业，用以作为掩护；私刻公章，为邮售假药创造便利条件。
生产邮售假药犯罪团伙的上述组织特点，具有很强的保密性和隐蔽性，整个网络具有很强的自我保护能力和修复能力，即使生产邮售假药过程中某个环节被查抄，也不会“伤及”整个网络，而且很快就可以“再生”——其职责被新的成员顶替。如果不对整个网络开展周密的调查取证，就不能将整个售假网络彻底铲除。
账
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监管难点
笔者认为，查办生产邮售假药这类涉刑案件的难点主要表现在以下两个方面：
一、调查取证难
结合药监执法既往经验，目前对生产邮售假药案件查办并不彻底，往往只是触及此类网络犯罪的某个环节，无法对当事人作出行政处罚，更无法追究其刑事责任，打而不死，究其原因就是前期掌握证据不足。因此，在当前形势下，要想将生产邮售假药案的当事人绳之以法，追究其应有法律责任，药监部门就不得不在查抄之前，调查获取足够的证据材料，查抄时才能将当事人直接移交公安机关追究刑事责任。然而，药监部门在对生产邮售假药案的前期调查取证中存在诸多困难，表现在以下方面：
1.内部因素
(1)人、财、物等保障能力方面
, 百拇医药 在对生产邮售假药案的犯罪团伙进行系统调查取证时，由于需要的时间长、涉及的范围广，需要投入大量人力、物力、财力等执法资源，单就某个分局一己之力很难得到充分保障。以丰台分局为例，2007年丰台区辖管“三品一械”生产经营企业共计5319家，该分局现有职工54人，包括分局药检所12人；稽查办全年共计受理各类案件496件。在如此繁重的日常监督执法工作形势下，抽调专门人员调查生产邮售假药案件就显得人手不足。在调查取证时，专案组需要配备精良的执法装备，如偷拍偷录设备、监视设备、跟踪设备、夜视装备等，此外还需租赁多台车辆用于跟踪取证；在对犯罪窝点的定点蹲守时，专案组根据需要还须租赁房屋。这些都需要投入大量财力物力，稽查办往往无法事前作出财政预算，需要另行申请专案经费。
(2)取证手段的权限制约
目前，法律只赋予药监部门实施现场检查，查阅、复制、查封、扣押有关合同、票据、账本以及其他有关资料，不符合法定要求的产品，违法使用的原辅料及其设备，存在潜在危害的生产经营场所。这些调查取证职权，往往只是适用于对违法窝点的查抄，而对于前期公安部门未介入时的调查取证工作，如向邮政部门调查设置邮箱当事人情况、向工商部门调取当事人开办公司情况、向电信部门查询机主信息、向银行了解涉案账号开户和资金流动情况、向车管所了解车辆信息情况等，法律并无明确授权，给药监部门调查取证客观上造成了很大困难。
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(3)承办人员的职业素养方面
在生产邮售假药案的前期调查取证中，执法人员扮演的是公安民警的角色，然而在取证方面他们并不具备法律赋予公安民警的权力，因此，查办此类案件对承办人员综合素质要求较高。此外，案件承办人员还需要具备强烈的责任感，保守案件办理过程中的秘密；较强的执法技能(分析能力、判断能力、伪装能力)，熟练运用各种执法装备；良好的心理素质，行动有力，服从指挥。
2.外部因素
一方面，犯罪分子反侦查能力强，违法行为隐蔽，犯罪分子之间都是单线联系，给调查整个网络增加了难度。此外，假药经销商一般选择夜间进货，而出货则借助于中介(物流企业)。他们在出货时十分谨慎，交易时间很短，而且会选择闹市交易，且交易时多次变更交易地点，极大地增加了取证难度。由于团伙成员往往是亲属或同乡，关系密切，因此在违法经验上相互分享，传帮带，而且达成一定的攻守同盟，拒不提供其他案犯信息。
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另一方面，监管涉及多个部门，跨部门协作取证机制不健全。生产邮售假药案件不仅触犯了药监部门的法律，而且触犯了其他的行政管理部门的法律，对这类案件的调查，就涉及不同部门的协调配合，如公安、邮政、工商、电信、工业和信息产业、卫生等部门。此外，非中国人民解放军所属的单位和个人，在军队管辖的范围内，违反药品管理法律法规的行为，地方药监部门进行调查处理时，还需得到军队药品监管部门的配合。但是目前各行政部门之间没有建立起强有力的协调机制，联合执法操作比较困难，完全取决于协作方的意愿。
二、涉刑案件移送不畅
1、涉刑案件法律适用困难
(1)涉及刑法的条款
在生产邮售假药案件中，因违法事实涉及金额、违法事实情节、违法事实造成的危害后果的不同，触及的罪行也不相同，主要有以下几种类型：
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一是生产、销售假药罪
《刑法》第一百四十一条规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”
二是生产、销售伪劣产品罪
《刑法》第一百四十九条规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”
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三是为生产、销售假药提供便利条件的犯罪
为生产、销售假药提供便利条件的行为，本身不构成一个独立的罪名，但可以与生产、销售假药一起构成共同犯罪。《药品管理法》第七十七条规定：“知道或者应当知道属于假劣药品而为其提供运输、保管、仓储等便利条件的，没收全部运输、保管、仓储的收入，并处违法收入百分之五十以上三倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 这里的为假劣药品“提供运输、保管、仓储等便利条件”，就是共同犯罪的一种表现行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”假劣药品属于这个解释里的伪劣商品范畴。
, 百拇医药 根据上述规定，为生产、销售假劣药品提供便利条件的行为人，如为生产销售假药提供“物流”和“资金流”服务的邮局、物流公司和出资人等，可以与生产、销售假药行为人构成共同犯罪。
四是虚假广告罪
《刑法》第二百二十二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
在生产邮售假药案件中，药品宣传广告通常张冠李戴，无中生有，混淆视听，如将非药品作药品进行广告宣传，将没有某方面疗效的药品作有这方面疗效的广告宣传，将只有治疗感冒疗效的药品作具有抗癌疗效的药品进行广告宣传等。对药品作不真实的、夸大的“虚假”宣传的广告主、广告经营者、广告发布者，可能构成虚假广告罪。如那些为生产邮售假药犯罪分子提供“信息流”服务的网络运营商、报刊经营者等。
五是伪造、变造、买卖资质证明材料罪
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《刑法》第二百八十条规定：“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
在生产邮售假药案件中，当事人往往伪造国家机关批件、私刻公章等，据此可以依法追究其刑事责任。
(2)法条适用须满足刑事犯罪的构成要件
根据我国刑事法律规定，任何刑事犯罪都必须同时具备客体、客观方面、主体和主观方面这四个要件，缺少其中任何一个要件，都不构成刑事犯罪。生产邮售假药这类涉刑案件也不例外，必须同时具备这四个方面的要件，但各个要件的具体内容因所犯罪行不同而不同。
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在生产邮售假药这类涉刑案件的查处中，往往因为证据材料的不足或法律本身的不健全，使构成刑事犯罪的要素不全而无法追究当事人的刑事责任。以生产、销售假药罪为例，犯罪的客观方面表现为：行为人已经实施了生产、销售假药的行为，且假药“足以严重危害人体健康”。此时，生产、销售假药并不一定构成该罪，只有生产、销售的假药“足以严重危害人体健康”才可定罪。在执法实践中此罪法律适用的难点在于对“足以严重危害人体健康”的认定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣 商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第三条第一款对此作了说明，经过法定药品检验机构检验，且生产、销售假药具有以下四种情形之一的，应该认定“足以严重危害人体健康”：(一)含有超标准的有毒有害物质的；(二)不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；(三)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；(四)缺乏所标明的急救必需的有效成分的。然而此四种情形并不包括执法实践中遇到的各种新情况，并没有从根本上解决法律适用性不强的问题，执法实践操作困难。如：在查处生产邮售假药“参芪降糖宁胶囊”的涉刑案件中，经检验“参芪降糖宁胶囊”中非法添加西药降糖成分——盐酸苯乙双胍、格列本脲等，不符合《解释》第三条第一款的四种情形，因此就难以认定为“足以严重危害人体健康”，并对其定罪处罚。此外，生产、销售假药罪是一种危险犯，而生产、销售假药“对人体健康造成严重危害，致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”的是加重处罚的结果犯。尽管《解释》第三条第二款和第三款中对“对人体健康造成严重危害，致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”作出了说明，但是具体适用法律时，还必须明确使用假药是造成轻伤、重伤、致人死亡或者其他严重后果的直接原因，即确立二者之间的因果关系，否则罪行也不能成立。这一点也是目前执法中的难点之一。
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此外，在“为生产、销售假药提供便利条件的共同犯罪”、“虚假广告罪”中，犯罪的主观方面都要求是当事人主观故意。如果当事人的违法行为属于过失犯罪，则不构成上述犯罪。如：在生产邮售假药案中，为其提供物流服务的“邮政或物流公司”，如果在客观上不知道或者不应当知道是假药而为生产、销售假药提供便利条件的，即使假药生产、销售者构成生产、销售假药罪，也不与其构成共同犯罪。在执法实践中，明确“邮政或物流公司”“知道或者应当知道属于假药”十分困难，因为除了国家明令必须按照特别要求运输的特殊药品(如毒品、麻醉药品等)，运输部门并没有必须了解所运药品真假的法定义务(实际上，他们也不具备判断药品真假的能力)。长期以来，假药流通环节存在的监管漏洞，往往就是因为无法取得这方面的证据材料。
2.涉刑案件移送机制不健全
尽管《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《关于做好涉嫌犯罪案件移送工作加大打击生产销售伪劣商品违法犯罪活动力度的通知》(公通字[2001]79号)等相继出台，为涉刑案件的及时移送提供了法律依据，但从基层执法实践来看，涉刑案件移送机制仍然不健全，包括涉刑案件移送审批、涉刑案件的受理等，这些因素很容易致使证据灭失、当事人逃离等，从而失去案件最佳查办时机，或者打击处理不彻底。
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监管对策
从生产邮售假药的违法流程来看，对违法行为的监管涉及到公安部、交通部、工业和信息产业部、卫生部等多部门。因此，笔者认为对生产邮售假药犯罪行为的打击可采取以下几个方面的监管对策。
一、完善立法
鉴于生产邮售假药等涉刑案件法律适用困难，为依法惩治生产、销售假劣药品犯罪，保障人民群众生命健康安全，维护药品市场秩序，最高人民法院、最高人民检察院起草了《关于办理制售假劣药品刑事案件具体应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，国家食品药品监管局于2007年11月26日公开征求意见。《征求意见稿》在生产、销售假劣药品罪的定性方面更加具体。《关于办理制售假劣药品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的颁布实施，将进一步完善当前涉刑案件的执法依据，增强操作性，必将加大对违法者的打击力度。
然而《征求意见稿》在打击生产邮售假药案中的共犯、为生产销售假药提供便利条件的案犯、发布虚假广告的案犯方面，仍然没有很好的解决法律适用困难的问题。在《征求意见稿》第五条、第六条、第七条的适用方面，仍然是当事人“知道或者应当知道”，属主观故意，取证难度太大。对于上述情形中当事人的过失行为，仍然无法追究其刑事责任，甚至连行政处罚都无法实施，这就为生产邮售假药案的打击不彻底留下了监管漏洞，为不法分子参与生产邮售假药打开了方便之门。笔者认为，法律在上述情形的规定中，要么增加当事人的义务，要么规定举证责任倒置，否则这种只有利益而无责任的事情仍将持续。
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二、堵截“三流”
结合生产邮售假药的犯罪特点，药监部门应发动基层干部群众，以及协调各相关部门，堵截“三流”——信息流、物流、资金流，破坏生产邮售假药犯罪团伙的生存环境。
鉴于目前生产邮售假药的窝点设置比较隐蔽，属于监管的薄弱环节，药监部门应该充分发挥“药品三级监督网络”的作用，发挥居委会、村委会等群众自治性组织作用，建立社区举报机制，扩展监管触角，群防群治。发动社区民警、居委会干部以及广大社区居民进行监督，因为他们对自身所处环境最了解，一旦发现违法行为及时上报，及时处理，可使生产邮售假药分子无生存空间。此外，药监部门应该协调相关部门，建立部门间执法联动机制，开展专项整治，堵截“三流”。如药监部门应加大对生产邮售假药窝点的打击，电信部门应该加大对涉案电话的查处，信息产业部门应该关停涉案网站，工商部门应该加大对违法广告的打击，邮政部门应该在设邮箱投递药品等多个环节加强管理。2007年公安部门发起的打击黄色网站专项行动，取得了良好的监管效果，这是多部门协调配合一个成功范例，药监部门可以加以借鉴。
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三、规范流通
2007年5月1日生效的《药品流通监督管理办法》(以下简称《办法》)对药品生产、经营企业、医疗机构的药品购销及存储进行了规范。而生产邮售假药案件暴露出的流通环节的监管难题，即铁路、邮政、物流公司参与运输假药的行为，《办法》中并没有进行相应规范。
《办法》第二十一条规定：“药品生产、经营企业不得采用邮售、互联网交易等方式直接向公众销售处方药”。据此可以判断，一方面法律允许铁路、邮政、物流公司参与药品流通，另一方面邮售处方药品(包括假劣药品)的责任主体为药品生产、经营企业，铁路、邮政、物流公司无义务进行确认。因此，在当前情况下，药监部门应该会同交通部加强对铁路和邮政部门参与药品流通的规范工作，同时设定物流公司参与药品运输的准入条件并进行备案。如邮政投递部门只能向合法药品生产经营企业、医疗机构开展邮寄非处方药品业务，而非面对个人开展业务，同时要认真查验有关企业或者医疗机构资质材料、非处方药品证明材料、药品检验报告等。
四、 信息公示
药监部门应该根据《政府信息公开条例》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等法规，利用广播、电视、报刊等新闻媒体，加大信息公示力度，宣传有关法律法规和安全用药知识；宣传利用邮政渠道寄递假药的危害性，提高人民群众自我防范意识，警示患者不要轻易上当受骗。对生产邮售假药的单位或个人、涉案假药品种、涉案假药信息发布的媒体(网站、电视、报刊等)、参与假药流通的物流公司或邮政信箱等信息予以及时公示，形成高压严打的舆论氛围，教育群众，震慑犯罪分子，推动相关职能部门加强自身管理(如图二所示)。, 百拇医药