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论中药复方专利的侵权认定(3)
http://www.100md.com 2010年2月1日
     的,说明新中药复方相对于现有的中药复方专利而言,具有“突出的实质性特点和显著的进步”,具有创造性,则不构成对现有的中药复方专利的侵权;如果答案是肯定的,则存在侵权的可能性,但如果新中药复方能够在作用新的部位、显著提高疗效、减少毒副作用、适应新的病症、作用同一病症的不同类型等任何一项有所突破,就应当认定其具有创造性,侵权不成立。如果君药和臣药不同,则分为两种情况。一种情况是新中药复方对现有的中药复方专利的君药和臣药进行简单的同类替换,则认定其不具有创造性,构成对现有的中药复方专利的侵权。另一种情况是新中药复方没有对现有的中药复方专利进行君药和臣药替换,则认定其具有创造性,不构成侵权。因为在君药和臣药不相同且不同类的情况下,该复方的主症可能发生变化,可以认定该复方对中药领域的普通技术人员来说具有“非显而易见性”,符合创造性所要求的“突出的实质性特点和显著的进步”的条件,因而不构成对现有的中药复方专利的侵权。

    (2)药量加减。对中药复方进行药量加减,以达到增强治疗效果、侧重不同症状、减轻不良反应、降低药物的毒副作用等效果,是中医辩证施治的一大特色。正因为如此,一些不法之徒打着这些幌子非法侵犯他人的中药复方专利。在这种情况下,侵权的认定变得尤为重要,应当根据不同的情况进行处理。第一,如果新复方加重了现有的中药复方专利的药量,明显增强了现有的中药复方专利的治疗效果,则认定其具有“突出的实质性特点和显著的进步”,具有创造性,不构成对现有的中药复方专利的侵权。反之,如果治疗效果没有增强,甚至减弱,则不认定其具有创造性,构成侵权,但如果能在降低毒副作用、作用新的部位、适应新的病症、作用同一病症的不同类型等任何一项有所突破,也应当认定其具备创造性,侵权不成立。第二,如果新中药复方只是根据体质的差异减少了现有的中药复方专利的药量,并没有改变现有的中药复方专利的治疗效果或降低了其治疗效果,则不应当认定其具有创造性 ......
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