莫让“自由裁量”变成“任意裁量” ——刍议滥用自由裁量权的表现形式及控制对策
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——刍议滥用自由裁量权的表现形式及控制对策
图/朱天明
编者按
由于现代社会的快速发展和相关行政范围的不断扩大，以及立法对社会关系变化反应的迟缓，使得行政自由裁量权的大面积存在成为现代行政的必然要求。自由裁量权的存在与扩大，一方面有利于发挥行政机关的能动作用，实现法治的要求；但另一方面又可能对依法行政构成严重的威胁，因为一旦自由裁量权失控，其就可能成为一匹脱缰的野马，不但公民的权利会受到“踩踏”，而且极容易出现权力腐败。法国著名思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中写到：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。” 所以，必须对自由裁量权的行使给予足够约束和限制。今日本版刊登三篇文章，从执法、立法等不同方面对如何正确行使药品监管行政处罚自由裁量权做一深入分析，希望这些见解对各级药品监管部门在具体执法中规范自由裁量权的运用有所帮助。
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□福建省罗源县食品药品监管局 林文胜
对行政机关和执法人员而言，自由裁量权的行使并不是无边界的，它必须依据一定的规则和立法精神进行裁量，否则就有可能导致违法行政和执法腐败。而实践中，宽泛的自由裁量权，加上法律法规的原则性规定以及执法人员素质不高等因素，往往容易造成执法人员滥用自由裁量权，进而作出前后不一、轻重不一、显失公正的行政处罚。下面，笔者结合药品监管法律规定，就药品监管人员在执法实践中滥用自由裁量权的表现形式和控制对策做一探讨。
一 、滥用自由量权的表现形式
首先，对处罚幅度选择的滥用。罚款是药品监管执法中适用最多的一个罚种，也是药品监管部门行使自由裁量权最频繁的一种处罚方式。例如，《药品管理法》第七十四条规定：“生产销售假药的，没收违法生产销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品货值金额2倍以5五倍以下罚款；……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”当适用该条款进行处罚时，药品监管执法人员便握有很大的自由裁量权，既可以对行政相对人处以两倍的处罚，也可以给予五倍的罚款。以违法药品货值2000元为例，执法人员可以处以4000元罚款，也可以处以10000元罚款，两者相差6000元之多，而行政相对人为了减少罚款，有时就可能对办案人员进行贿赂，影响处罚结果。《行政处罚法》规定行政处罚必须与违法事实、性质、情节及社会危害性相适应，必须符合公正、合理原则，必须过罚相当，但在药品监管执法实践中，常常出现行政处罚在法定的范围和幅度内畸轻畸重、显失公正的现象。如有的处罚并没有按采购药品的数量、后果、违法次数等要素综合裁量；同一类案件今天这样处理，明天那样处罚，反复无常。
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其次，对判定违法情节轻重的滥用。药品监管法律法规的罚则设置中经常有“根据不同情节、视情节严重、造成严重后果”等规定，其本身没有明确的内涵和外延，缺乏认定情节轻重的法定条件，只能依靠执法人员自己去理解应用。如《药品管理法》第八十二条：“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；没有违法所得的，处2万元以上10万元以下的罚款；……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对什么情况下属于“情节严重”就没有具体规定，也就无认定轻重的法定条件。实践中，由于办案人员素质和专业水平高低不同，违法情节是否严重的自由裁量常常变成“千人千种结果”的处罚决定。
第三，对违法事实认定的滥用。如《药品管理法》第七十七条规定：“知道或者应当知道属于假劣药品而为其提供运输、保管、仓储等便利条件的；……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第八十一条规定：“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，……可以免除其行政处罚。”根据上述规定，药品监管部门对行政相对人是否“知道或者应当知道属于假劣药品”、“不知道所销售或者使用的药品是假劣药的”等主要事实进行认定时有一定的酌情裁量权。但实践中，一些药品监管部门不根据上述规定对案件事实进行酌情裁量，而是为了罚款而罚款，根本不考虑当事人违法时的主观意图，在处罚时很少适用免责任条款，这就导致了行政处罚与药品监管的目的背道而驰。
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第四，对减轻处罚条款的滥用。减轻处罚是指药品监管机关应在法定处罚幅度的最低限以下给予当事人处罚。实践中，有的执法人员对不符合该条件的违法行为给予减轻处罚，有的符合该条件的，但对同一违法行为减轻处罚时幅度前后不一。如某药品监管机关在处理一起医疗器械案时，对拒不配合监管机关查处违法行为，不符合依法从轻或者减轻处罚的情形，也给予了减轻处罚，处以罚款2000元；而对同一性质的其他医疗器械案却按《医疗器械监督管理办法》第四十二条规定处以罚款6000元，前后罚款金额相差4000元。这不但容易引起行政相对人的对立情绪，也严重违背了立法精神。
第五，对行政处罚种类选择的滥用。《行政处罚法》第八条规定，行政处罚的种类有：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。但一些部门为了完成罚款任务或个人荣誉甚至为敛财而执法，将处罚的自由裁量权定格在“罚款”二字上，形成处罚种类的“高度一致性”，而不用或少用警告这类罚种。《行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。但实践中存在无论违法行为是否轻微都要严加处罚的不合理现象，这容易引起当事人的行政复议或诉讼，且败诉的风险极大，严重影响药品监管部门的形象。
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二、控制自由裁量权滥用的对策
首先，完善药品管理法律法规，增强可操作性。一是在制定、修订的药品管理法律法规时要考虑到各级药品监管部门的实际情况，尤其在处罚金额的设置上要切合实际。二是处理好法律规定的“弹性”和执法的“可操作性”之间的关系，尽量使罚则设置的明确、具体。三是制定药品行政处罚自由裁量规则，对执法人员行使自由裁量权的行为进行控制，做到量化有标准、细化有依据。层级低的规范性文件，可随着形势的发展及时废、改、立，以适应不断变化的现实需要，从而也可以克服法律因稳定性较强所具有的局限性。
其次，加强药品监管执法队伍建设，提高执法水平。一是加强对执法人员的政治思想教育，引导执法人员树立公仆观和服务观。二是严格持证上岗制度，坚决杜绝无证执法，切实保证一线执法人员具有较高的法律素质。三是加强对执法人员的培训，要针对不同对象，进行多层次、多方式的教育培训，使行政执法人员熟悉行政管理工作所涉及的法律法规，系统地掌握执法的范围、对象、权限和手段，提高实际执法能力。
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第三，实行行政处罚案例制度。建议国家食品药品监管局或省级食品药品监管局以典范案例为范本，编制药品监督执法案例精选，以案释法，为药品监督行政处罚中的自由裁量确定参照物。最好是对“情节轻微”、“情节恶劣”这样的规定设定一个参照标准，防止执法人员在实际办案中将“自由裁量”演变为“任意裁量”。
第四，实行定性与定量相结合。《行政处罚法》第四条规定了行政处罚应考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，建议各级药品监管部门根据以上基本因素，各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式确定一个操作性强的处罚标准。这样，不仅便于执法人员操作，也便于实现行政处罚的统一。最好对“是否对违法行为认识到位、是否有立功表现、是否主动消除或减轻违法行为的危害后果”等要素制定一个统一的标准，并予以量化，作为执法人员作出具体行政行为的依据。
第五，建立案件评审制度和行政执法责任制度。一是加强内部执法监督和执法评审工作，对执法人员所办案件进行回访，就执法人员依法行政、廉政执法等情况进行跟踪检查，避免执法人员不作为、乱作为现象的发生。二是建立责任追究制度，对在行政执法中不依法行政、不按程序执法、办案中以权谋私等违法违纪行为，严肃追究相关人员责任，以此增强执法人员的责任感、事业心。, http://www.100md.com