让执业药师名副其实 ——对药品经营企业药师不在岗问题的思考 等
让执业药师名副其实 ——对药品经营企业药师不在岗问题的思考
——对药品经营企业药师不在岗问题的思考
□万照广
药师不在岗的原因分析
药师不在岗的危害
笔者通过调查发现，不少药品经营企业虽然聘请了执业药师，但却只见其名，不见其人，相当数量药师经常发生脱岗、离岗、溜岗现象，给公众用药安全埋下隐患。
药师不在岗的原因分析
执业药师总量缺乏。目前，我国执业药师约20万人，而且大多数在生产企业和医疗机构，在零售药店直接为消费者服务的大约只有2万人。要为13亿多人口提供药学服务，我国执业药师的数量显然不能满足需求。在欧美等发达国家，每1000人左右就配有1名执业药师。如果按照这个标准，我国大约需要100万名执业药师。虽然根据相关规定，每个药店在营业时至少要配有1名执业药师，但实际上，多药店共用1名执业药师在业内见怪不怪。
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经济利益驱使。部分药品经营企业为了节约成本，在开店之初重金聘请执业药师担纲驻店药师，可一旦通过了GSP认证顺利开业后，为了降低营业成本，便将驻店药师辞掉。还有一些执业药师，为了一己之利，将药师证外借，做起了“挂名药师”，出现执业药师挂靠租用的怪现象。
部分药师不愿在药店执业。有的执业药师嫌在药店工作待遇低，还经常受到消费者的抱怨和责怪，所以不愿呆在药店执业。另外，执业药师由药店聘任，其言行要完全屈服于药店的利益，导致药师的作用无法发挥，地位也得不到体现，因此不愿在药店执业。
处罚机制不健全。国外对药师如何保证消费者利益有严格的要求。如果药师不在岗，药店擅自将药品销售给消费者，将会受到管理部门最严厉的惩罚——注销其药师执照。但在我国，法律法规不完善，处罚机制不健全，导致某些药师为消费者提供药学服务的责任心不强，致使脱岗、离岗、溜岗，甚至长期不在岗。
监管不到位。对于药师不在岗，给予药品经营企业必要的行政处罚，在实体法上是没有问题的。但在实际工作中，如何对药师不在岗的情况进行认定比较困难。药品经营企业在监督检查时被发现药师不在岗，往往以各种各样的理由来解释、搪塞。药监执法人员一时难以取得足够的证据证明当事人是在作虚假陈述，更难以通过一次检查证明该药品经营企业的药师没有正常在岗工作。另外，由于药师不在岗已成普遍现象，药监执法人员久而久之也就“法不责众”了。
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药师不在岗的危害
药师不在岗，看似小问题，实则危害不小。
一是药品购进、验收质量没有保证。药品经营企业在采购药品时，如果药师不在岗，企业负责人和营业员对药品的分类、陈列、保存一知半解，使药品的购进验收质量得不到有效的保证。
二是药品处方调配和审核混乱无序。药店的营业人员大多不具备系统的药学知识，只懂得一些基本常识，如果药师不在岗，营业员不可能科学、合理、准确地指导患者购药、用药，容易误导消费者购药和用药，甚至导致严重用药安全事故。
三是不利于药师队伍的管理与发展。
治理药师不在岗的对策
改革药师资格认定和执业制度，让执业药师名副其实。针对目前执业药师名不符实的问题，改革执业药师的考试和资格认定制度已成当务之急。我国的执业药师资格考试已经进行了10年，积累了一些经验。笔者建议，国家有关部门在认真总结经验的基础上，制定出更加切实可行的考试和资格认定办法，让执业药师从数量上和质量上都有大幅提升，满足我国实施药品分类管理的需求。同时，加强对执业药师的注册管理和继续教育，让执业药师在日常执业中真正发挥作用，切实履行其职责。另外，要让执业药师独立执业。独立执业可以参照我国现行的会计委派制的做法，由国家制订一项“执业药师委派制”，全国的执业药师由各地药监部门或执业药师协会统一监管、发放工资、考核成绩，然后将执业药师委派到各用人单位，由药监部门或执业药师协会统一向用人单位收取执业药师的劳务报酬。只有这样，执业药师才能真正做到名符其实，真正担当起执业药师的责任。
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出台规章制度，让驻店药师有章可循，让监管部门有法可依。可根据《药品管理法》、《药品经营质量管理规范》、《药品流通监督管理办法》等法律法规，出台切合各地实际的《药品经营企业驻店药师管理规定》，对驻店药师的任职条件、药店对药师的管理制度、药师的履职责任进行明确规定，并要求药店公开驻店药师信息，制定《驻店药师工作排班记录》，执行驻店药师签到和请销假制度，实行药师不在岗挂牌告知，与药师签订用工合同。同时详细规定：驻店药师在药店任职一年内不得办理变更，实行挂牌上岗，每周平均上岗时间不少于5个工作日，驻店药师不得兼职，等等。出台规章制度，可使驻店药师从根本上摆脱 “开店时是个宝，开店后是根草”的尴尬境遇，使驻店药师真正扎根药店。同时也可杜绝“药师挂名”现象，真正让驻店药师做公众合理用药的“安全卫士”。
多措并举加大监管力度。药监部门应认真完成药品经营企业药师信息内容录入并联网统一管理，确保查询药师信息档案方便快捷。在平时监管中，对驻店药师是否在职在岗、药师对处方审核是否到位、销售台账是否做好、是否开具销售凭证等情况要加大检查力度。发现问题的，对药品经营企业负责人进行约谈预警，引导企业立即开展全面自查，立即整改，严把药师在岗关。对自查失实的不诚信企业，将作为重点监管对象，跟踪检查。同时， 加大对药品经营企业药师不在岗及“虚挂”状况的查处力度。 对于日常监管中发现的药师脱岗情况，可按以下规定进行处理(以一年内在岗情况为计算周期)：脱岗一次，给予书面告诫，并在内部通报；脱岗二次，在媒体上公开曝光；脱岗三次视为该店无药师，可对其重新核准经营范围，变更其经营范围为乙类处方药；脱岗问题较为严重的，视情节直至责令企业退出市场，将其淘汰出局。
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建立长效机制规范管理药师执业行为。利用行政合同规范药师在岗问题，是一种有效、合理的管理措施。行政合同，是行政机关为了实现行政管理目标，与相对人经过协商一致达成的协议。合理运用行政合同，既可以减少对行政相对人的合法权益的侵害，又可以提高行政效率。实践中，可以区县级药监部门为一方，以本辖区内的各药品经营企业为一方，就药师在岗工作问题签订专门的行政管理合同。这样，能比较好地解决药品经营企业药师不在岗的取证和认定问题，既有较高的法律效力，又避免了因错误认定而引发的矛盾。
“挂职”药师多次不在岗药店销售处方药如何处理
案例：
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2009年1月7日，A县食品药品监管局在GSP专项检查中，发现辖区内B药店在执业药师陈某不在岗的情况下，未悬挂警示牌告知消费者，也未停止销售处方药和甲类非处方药。检查结束后，执法人员依据《药品流通监督管理办法》第十八条第二款规定，给B药店下达了《责令改正通知书》，责令该药店执业药师陈某要在7日内到岗履职；同时，要求B药店在药师不在岗时，要悬挂警示牌告知消费者和停止销售处方药、甲类非处方药。同年1月16日，该局对B药店改正措施落实情况进行复查，发现B药店执业药师陈某已到岗履职。7月13日，该局在日常监督检查中又发现B药店在执业药师陈某不在岗的情况下，未悬挂警示牌告知消费者，也未停止销售处方药和甲类非处方药。执法人员随即根据《药品流通监督管理办法》第三十八条第二款的规定，就B药店的违法行为下达了当场行政处罚决定书，给予了警告的行政处罚。2010年1月9日，A县食品药品监管局接到举报称，B药店陈某为“挂职”药师，长期不在岗履职。接到举报后，执法人员立即到现场检查，发现B药店执业药师陈某不在岗，药店内也未悬挂警示牌告知消费者和停止销售处方药、甲类非处方药。
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分歧：
针对B药店执业药师不在岗销售处方药和甲类非处方药违法行为的处理，执法人员产生了以下两种不同意见：
第一种意见认为，根据《药品流通监督管理办法》第三十八条第二款规定，对执业药师不在岗销售处方药和甲类非处方药的违法行为，应先责令限期改正，给予警告；逾期不改正或者情节严重的，处以1000元以下罚款。因为该局就B药店的这一违法行为已于2009年1月7日下达了《责令改正通知书》，于2009年7月13日给予了警告的行政处罚，所以，此次应给予1000元以下罚款的处罚是适当的。
第二种意见认为，该局对B药店2009年所下达的《责令改正通知书》以及给予的警告处罚，都不应与此次违法行为相联系，所以，对B药店的这一违法行为应依据《药品流通监督管理办法》第三十八条第二款的规定，先下达《责令改正通知书》限期改正；若B药店在限定的期限内未改正其违法行为，再行给予警告的行政处罚；经警告仍未改正的，才可处以1000元以下的罚款。
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(案例提供：甘肃省高台县食品药品监管局 权会琴)
评析：
《药品流通监督管理办法》(以下简称《办法》)第十八条第二款规定，经营处方药和甲类非处方药的药品零售企业，执业药师或者其他依法经资格认定的药学技术人员不在岗时，应当挂牌告知，并停止销售处方药和甲类非处方药。第三十八条第二款规定，违反上述规定，药品零售企业在执业药师或者其他依法经过资格认定的药学技术人员不在岗时销售处方药或者甲类非处方药的，责令限期改正，给予警告；逾期不改正的，处以1000元以下的罚款。
这一规定虽然简单，但如何适用该规定对本案作出符合法律本义的处理，却是一个难题：被药品监管部门责令改正和警告之后，B药店在一段时间内改正了原来的违法行为,但在监管部门回访检查结束之后，立即故态复萌。过了一段时间，又出现了同样的违法行为，后来发现的违法行为到底算是新的违法行为，还是原来的违法行为逾期没有改正？对这一问题的结论不同，下一步的处理就不同。如果把后来发现的违法行为视为新的违法行为，就必须从头“责令限期改正和警告”；如果视为前次违法行为未在限定的期限内改正，那么就可以对该药店直接处以罚款。
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经验告诉我们，药店在监管部门跟踪回访结束后，立即故态复萌，说明该药店没有真正改正原来的违法行为，应当对其实施更为严厉的处罚，而不能重新回到“责令限期改正和警告”的最低处罚，这时药品监管部门可依据《办法》第三十八条第二款后半部分的规定，对该药店直接处以罚款。
假如B药店在被药品监管部门责令改正和警告之后的数年内都没有再犯，说明该药店改正了原来的违法行为。数年之后，该药店即使再违反上述条款的规定，监管部门也不能对该药店直接实施罚款，因为这两次违法行为间隔的时间较长，应视为两个独立的违法行为。这里的问题是，前次违法行为被药品监管部门“责令改正和警告”之后多长时间内再发生该违法行为，才能视为前次被“责令改正”的违法行为没有改正，进而直接处以罚款呢？关于这一问题，所有的行政法理论都没有展开论述。这里，笔者借鉴刑法中累犯的理论，提出累次违法概念。
行政法领域的累次违法，指行政相对人违反某项行政法律规范，经过行政部门给予一定的行政处罚之后，在一定期限内再次触犯该项行政法律规范，依法应当受到行政处罚，这样就构成累次违法；对于累次违法，应当从重处罚。《办法》第三十八条第二款后半部分规定的罚款处罚，可以看作是《办法》对累次违法规定的更为严厉的处罚措施。究竟间隔多长时间才构成累次违法，笔者认为这一期限的长短，可以借鉴刑法中关于累犯的规定。构成累犯的时间长短，以刑法上的追诉期为依据。对于行政违法行为的累次违法，可以参照《行政处罚法》追诉时效(2年)的规定，即前次违法行为实施后两年以内，再实施该违法行为的，可以视为累次违法；超过2年的，前后两次违法行为视为独立的违法行为，不构成累次违法。
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从本案提供的案情材料来看，B药店长期存在执业药师不在岗销售处方药和甲类非处方药的违法行为。2009年1月7日，该药店被发现存在上述违法行为，被当地药品监管部门责令改正。这里，药品监管部门应当在责令改正的同时，对该药店给予警告，而不应当等到半年以后该药店再犯时才给予警告。实际上，半年后的2009年7月13日B药店再犯时，应当视为该药店未在规定的期限内改正违法行为，应当依照《办法》第三十八条第二款后半部分的规定对该药店处以罚款。虽然2009年1月16日当地药品监管部门对B药店复查时，发现其执业药师陈某已到岗，表面上看，似乎B药店已经改正了原违法行为，但是只要该药店在两年内再违反上述规定，都应当视为未在规定期限内改正原违法行为。2009年7月13日、2010年1月9日，B药店又出现药师不在岗的现象，这一系列事实表明，其根本没有认真改正违法行为，只是在药品监管部门跟踪回访时，暂时应付监督检查。
需要强调的是，B药店的违法行为有一个明显特点，这也是此类违法行为的共性，即数次违法行为在时间上可以是连续的，也可以是间歇的；可以即时改正，也可以随时再犯。因此，执法人员不能以某一个时间点来认定违法行为或违法状态已不存在，就简单地认定当事人改正了原来的违法行为；只有在初次违法行为被监管部门“责令改正”两年以内不再出现该违法行为，才能认定当事人改正了原违法行为。
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综上所述，首次发现B药店存在执业药师不在岗销售处方药和甲类非处方药的行为，药品监管部门应当责令改正和给予警告。在这之后一年内，发现该药店两次发生该违法行为，说明B药店没有认真改正原来的违法行为，药品监管部门有权依照《办法》第三十八条第二款后半部分的规定，对该药店直接处以1000元以下的罚款。因此，第一种处理意见是正确的，但不足的是第一种处理意见没有将理由阐述清楚。第二种处理意见掉进了药店暂时性改正的陷阱里，依此处理有悖立法精神。
(案例评析：河南大学药学院医药法律研究所 于培明 杨显辉)
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——对药品经营企业药师不在岗问题的思考
□万照广
药师不在岗的原因分析
药师不在岗的危害
笔者通过调查发现，不少药品经营企业虽然聘请了执业药师，但却只见其名，不见其人，相当数量药师经常发生脱岗、离岗、溜岗现象，给公众用药安全埋下隐患。
药师不在岗的原因分析
执业药师总量缺乏。目前，我国执业药师约20万人，而且大多数在生产企业和医疗机构，在零售药店直接为消费者服务的大约只有2万人。要为13亿多人口提供药学服务，我国执业药师的数量显然不能满足需求。在欧美等发达国家，每1000人左右就配有1名执业药师。如果按照这个标准，我国大约需要100万名执业药师。虽然根据相关规定，每个药店在营业时至少要配有1名执业药师，但实际上，多药店共用1名执业药师在业内见怪不怪。
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经济利益驱使。部分药品经营企业为了节约成本，在开店之初重金聘请执业药师担纲驻店药师，可一旦通过了GSP认证顺利开业后，为了降低营业成本，便将驻店药师辞掉。还有一些执业药师，为了一己之利，将药师证外借，做起了“挂名药师”，出现执业药师挂靠租用的怪现象。
部分药师不愿在药店执业。有的执业药师嫌在药店工作待遇低，还经常受到消费者的抱怨和责怪，所以不愿呆在药店执业。另外，执业药师由药店聘任，其言行要完全屈服于药店的利益，导致药师的作用无法发挥，地位也得不到体现，因此不愿在药店执业。
处罚机制不健全。国外对药师如何保证消费者利益有严格的要求。如果药师不在岗，药店擅自将药品销售给消费者，将会受到管理部门最严厉的惩罚——注销其药师执照。但在我国，法律法规不完善，处罚机制不健全，导致某些药师为消费者提供药学服务的责任心不强，致使脱岗、离岗、溜岗，甚至长期不在岗。
监管不到位。对于药师不在岗，给予药品经营企业必要的行政处罚，在实体法上是没有问题的。但在实际工作中，如何对药师不在岗的情况进行认定比较困难。药品经营企业在监督检查时被发现药师不在岗，往往以各种各样的理由来解释、搪塞。药监执法人员一时难以取得足够的证据证明当事人是在作虚假陈述，更难以通过一次检查证明该药品经营企业的药师没有正常在岗工作。另外，由于药师不在岗已成普遍现象，药监执法人员久而久之也就“法不责众”了。
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药师不在岗的危害
药师不在岗，看似小问题，实则危害不小。
一是药品购进、验收质量没有保证。药品经营企业在采购药品时，如果药师不在岗，企业负责人和营业员对药品的分类、陈列、保存一知半解，使药品的购进验收质量得不到有效的保证。
二是药品处方调配和审核混乱无序。药店的营业人员大多不具备系统的药学知识，只懂得一些基本常识，如果药师不在岗，营业员不可能科学、合理、准确地指导患者购药、用药，容易误导消费者购药和用药，甚至导致严重用药安全事故。
三是不利于药师队伍的管理与发展。
治理药师不在岗的对策
改革药师资格认定和执业制度，让执业药师名副其实。针对目前执业药师名不符实的问题，改革执业药师的考试和资格认定制度已成当务之急。我国的执业药师资格考试已经进行了10年，积累了一些经验。笔者建议，国家有关部门在认真总结经验的基础上，制定出更加切实可行的考试和资格认定办法，让执业药师从数量上和质量上都有大幅提升，满足我国实施药品分类管理的需求。同时，加强对执业药师的注册管理和继续教育，让执业药师在日常执业中真正发挥作用，切实履行其职责。另外，要让执业药师独立执业。独立执业可以参照我国现行的会计委派制的做法，由国家制订一项“执业药师委派制”，全国的执业药师由各地药监部门或执业药师协会统一监管、发放工资、考核成绩，然后将执业药师委派到各用人单位，由药监部门或执业药师协会统一向用人单位收取执业药师的劳务报酬。只有这样，执业药师才能真正做到名符其实，真正担当起执业药师的责任。
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出台规章制度，让驻店药师有章可循，让监管部门有法可依。可根据《药品管理法》、《药品经营质量管理规范》、《药品流通监督管理办法》等法律法规，出台切合各地实际的《药品经营企业驻店药师管理规定》，对驻店药师的任职条件、药店对药师的管理制度、药师的履职责任进行明确规定，并要求药店公开驻店药师信息，制定《驻店药师工作排班记录》，执行驻店药师签到和请销假制度，实行药师不在岗挂牌告知，与药师签订用工合同。同时详细规定：驻店药师在药店任职一年内不得办理变更，实行挂牌上岗，每周平均上岗时间不少于5个工作日，驻店药师不得兼职，等等。出台规章制度，可使驻店药师从根本上摆脱 “开店时是个宝，开店后是根草”的尴尬境遇，使驻店药师真正扎根药店。同时也可杜绝“药师挂名”现象，真正让驻店药师做公众合理用药的“安全卫士”。
多措并举加大监管力度。药监部门应认真完成药品经营企业药师信息内容录入并联网统一管理，确保查询药师信息档案方便快捷。在平时监管中，对驻店药师是否在职在岗、药师对处方审核是否到位、销售台账是否做好、是否开具销售凭证等情况要加大检查力度。发现问题的，对药品经营企业负责人进行约谈预警，引导企业立即开展全面自查，立即整改，严把药师在岗关。对自查失实的不诚信企业，将作为重点监管对象，跟踪检查。同时， 加大对药品经营企业药师不在岗及“虚挂”状况的查处力度。 对于日常监管中发现的药师脱岗情况，可按以下规定进行处理(以一年内在岗情况为计算周期)：脱岗一次，给予书面告诫，并在内部通报；脱岗二次，在媒体上公开曝光；脱岗三次视为该店无药师，可对其重新核准经营范围，变更其经营范围为乙类处方药；脱岗问题较为严重的，视情节直至责令企业退出市场，将其淘汰出局。
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建立长效机制规范管理药师执业行为。利用行政合同规范药师在岗问题，是一种有效、合理的管理措施。行政合同，是行政机关为了实现行政管理目标，与相对人经过协商一致达成的协议。合理运用行政合同，既可以减少对行政相对人的合法权益的侵害，又可以提高行政效率。实践中，可以区县级药监部门为一方，以本辖区内的各药品经营企业为一方，就药师在岗工作问题签订专门的行政管理合同。这样，能比较好地解决药品经营企业药师不在岗的取证和认定问题，既有较高的法律效力，又避免了因错误认定而引发的矛盾。
“挂职”药师多次不在岗药店销售处方药如何处理
案例：
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2009年1月7日，A县食品药品监管局在GSP专项检查中，发现辖区内B药店在执业药师陈某不在岗的情况下，未悬挂警示牌告知消费者，也未停止销售处方药和甲类非处方药。检查结束后，执法人员依据《药品流通监督管理办法》第十八条第二款规定，给B药店下达了《责令改正通知书》，责令该药店执业药师陈某要在7日内到岗履职；同时，要求B药店在药师不在岗时，要悬挂警示牌告知消费者和停止销售处方药、甲类非处方药。同年1月16日，该局对B药店改正措施落实情况进行复查，发现B药店执业药师陈某已到岗履职。7月13日，该局在日常监督检查中又发现B药店在执业药师陈某不在岗的情况下，未悬挂警示牌告知消费者，也未停止销售处方药和甲类非处方药。执法人员随即根据《药品流通监督管理办法》第三十八条第二款的规定，就B药店的违法行为下达了当场行政处罚决定书，给予了警告的行政处罚。2010年1月9日，A县食品药品监管局接到举报称，B药店陈某为“挂职”药师，长期不在岗履职。接到举报后，执法人员立即到现场检查，发现B药店执业药师陈某不在岗，药店内也未悬挂警示牌告知消费者和停止销售处方药、甲类非处方药。
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分歧：
针对B药店执业药师不在岗销售处方药和甲类非处方药违法行为的处理，执法人员产生了以下两种不同意见：
第一种意见认为，根据《药品流通监督管理办法》第三十八条第二款规定，对执业药师不在岗销售处方药和甲类非处方药的违法行为，应先责令限期改正，给予警告；逾期不改正或者情节严重的，处以1000元以下罚款。因为该局就B药店的这一违法行为已于2009年1月7日下达了《责令改正通知书》，于2009年7月13日给予了警告的行政处罚，所以，此次应给予1000元以下罚款的处罚是适当的。
第二种意见认为，该局对B药店2009年所下达的《责令改正通知书》以及给予的警告处罚，都不应与此次违法行为相联系，所以，对B药店的这一违法行为应依据《药品流通监督管理办法》第三十八条第二款的规定，先下达《责令改正通知书》限期改正；若B药店在限定的期限内未改正其违法行为，再行给予警告的行政处罚；经警告仍未改正的，才可处以1000元以下的罚款。
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评析：
《药品流通监督管理办法》(以下简称《办法》)第十八条第二款规定，经营处方药和甲类非处方药的药品零售企业，执业药师或者其他依法经资格认定的药学技术人员不在岗时，应当挂牌告知，并停止销售处方药和甲类非处方药。第三十八条第二款规定，违反上述规定，药品零售企业在执业药师或者其他依法经过资格认定的药学技术人员不在岗时销售处方药或者甲类非处方药的，责令限期改正，给予警告；逾期不改正的，处以1000元以下的罚款。
这一规定虽然简单，但如何适用该规定对本案作出符合法律本义的处理，却是一个难题：被药品监管部门责令改正和警告之后，B药店在一段时间内改正了原来的违法行为,但在监管部门回访检查结束之后，立即故态复萌。过了一段时间，又出现了同样的违法行为，后来发现的违法行为到底算是新的违法行为，还是原来的违法行为逾期没有改正？对这一问题的结论不同，下一步的处理就不同。如果把后来发现的违法行为视为新的违法行为，就必须从头“责令限期改正和警告”；如果视为前次违法行为未在限定的期限内改正，那么就可以对该药店直接处以罚款。
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经验告诉我们，药店在监管部门跟踪回访结束后，立即故态复萌，说明该药店没有真正改正原来的违法行为，应当对其实施更为严厉的处罚，而不能重新回到“责令限期改正和警告”的最低处罚，这时药品监管部门可依据《办法》第三十八条第二款后半部分的规定，对该药店直接处以罚款。
假如B药店在被药品监管部门责令改正和警告之后的数年内都没有再犯，说明该药店改正了原来的违法行为。数年之后，该药店即使再违反上述条款的规定，监管部门也不能对该药店直接实施罚款，因为这两次违法行为间隔的时间较长，应视为两个独立的违法行为。这里的问题是，前次违法行为被药品监管部门“责令改正和警告”之后多长时间内再发生该违法行为，才能视为前次被“责令改正”的违法行为没有改正，进而直接处以罚款呢？关于这一问题，所有的行政法理论都没有展开论述。这里，笔者借鉴刑法中累犯的理论，提出累次违法概念。
行政法领域的累次违法，指行政相对人违反某项行政法律规范，经过行政部门给予一定的行政处罚之后，在一定期限内再次触犯该项行政法律规范，依法应当受到行政处罚，这样就构成累次违法；对于累次违法，应当从重处罚。《办法》第三十八条第二款后半部分规定的罚款处罚，可以看作是《办法》对累次违法规定的更为严厉的处罚措施。究竟间隔多长时间才构成累次违法，笔者认为这一期限的长短，可以借鉴刑法中关于累犯的规定。构成累犯的时间长短，以刑法上的追诉期为依据。对于行政违法行为的累次违法，可以参照《行政处罚法》追诉时效(2年)的规定，即前次违法行为实施后两年以内，再实施该违法行为的，可以视为累次违法；超过2年的，前后两次违法行为视为独立的违法行为，不构成累次违法。
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从本案提供的案情材料来看，B药店长期存在执业药师不在岗销售处方药和甲类非处方药的违法行为。2009年1月7日，该药店被发现存在上述违法行为，被当地药品监管部门责令改正。这里，药品监管部门应当在责令改正的同时，对该药店给予警告，而不应当等到半年以后该药店再犯时才给予警告。实际上，半年后的2009年7月13日B药店再犯时，应当视为该药店未在规定的期限内改正违法行为，应当依照《办法》第三十八条第二款后半部分的规定对该药店处以罚款。虽然2009年1月16日当地药品监管部门对B药店复查时，发现其执业药师陈某已到岗，表面上看，似乎B药店已经改正了原违法行为，但是只要该药店在两年内再违反上述规定，都应当视为未在规定期限内改正原违法行为。2009年7月13日、2010年1月9日，B药店又出现药师不在岗的现象，这一系列事实表明，其根本没有认真改正违法行为，只是在药品监管部门跟踪回访时，暂时应付监督检查。
需要强调的是，B药店的违法行为有一个明显特点，这也是此类违法行为的共性，即数次违法行为在时间上可以是连续的，也可以是间歇的；可以即时改正，也可以随时再犯。因此，执法人员不能以某一个时间点来认定违法行为或违法状态已不存在，就简单地认定当事人改正了原来的违法行为；只有在初次违法行为被监管部门“责令改正”两年以内不再出现该违法行为，才能认定当事人改正了原违法行为。
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综上所述，首次发现B药店存在执业药师不在岗销售处方药和甲类非处方药的行为，药品监管部门应当责令改正和给予警告。在这之后一年内，发现该药店两次发生该违法行为，说明B药店没有认真改正原来的违法行为，药品监管部门有权依照《办法》第三十八条第二款后半部分的规定，对该药店直接处以1000元以下的罚款。因此，第一种处理意见是正确的，但不足的是第一种处理意见没有将理由阐述清楚。第二种处理意见掉进了药店暂时性改正的陷阱里，依此处理有悖立法精神。
(案例评析：河南大学药学院医药法律研究所 于培明 杨显辉)
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