行政处罚与刑事司法衔接问题探析 ——以生产、销售假药为例
——以生产、销售假药为例
□ 广东省韶关市食品药品监管局 钟震球
生产、销售假药是严重的违法犯罪行为，是当前国家重点打击的对象。去年实施的《刑法修正案(八)》降低了生产、销售假药罪的入罪门槛，加大了打击力度，彻底解决了过去移送和审判中难于逾越的检验、鉴定等难题。目前，基层药品监管部门与公安机关就移送和接收涉嫌犯罪案件处于“磨合”阶段，在如何衔接方面遇到不少问题和困惑，既有思想观念的滞后，也有对法律理解的偏差，比如移送的时间如何把握、是否必须遵循“刑事优先”原则、《药品管理法》与刑事立法的衔接等，这些问题直接影响着基层药品监管部门对涉嫌犯罪案件的处理，有必要对此作一探讨。
案件移送的时间
根据《行政处罚法》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和《药品监督行政处罚程序规定》的规定，移送涉嫌犯罪案件在时间上有如下不同。
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一是立案前移送。行政机关在日常监督检查中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等涉嫌犯罪并调取了相应证据的，应该先行移送而无需等待立案后才移送，以确保犯罪行为迅速被制止并得到及时惩处。近年来，药品监管部门在与公安机关联合打假中，大胆创新了“当场移送”模式，值得借鉴。具体做法是对于生产、销售假药和无证经营药品的窝点，在做好各项准备工作、掌握相关证据的基础上，联合公安机关共同行动，药品监管执法人员当场对涉案药品作出定性或对无证经营的金额作出估算，构成犯罪的当即移送公安机关，公安机关可立即对犯罪嫌疑人采取强制措施。这一举措有利于及时全面地收集犯罪证据，实现行政执法和刑事司法的无缝对接，避免了因不能当场移送，导致公安机关无法及时对犯罪嫌疑人采取强制措施甚至犯罪嫌疑人逃匿的情形。
二是调查终结后移送。由于对违法行为性质的认识和证据的获取是一个渐进的过程，有时要完成调查取证后才能对违法行为是否涉嫌犯罪作出判断。因此，《行政处罚法》第三十八条规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，对于违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。
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三是行政处罚终结后移送。由于违法行为的复杂性，加之行政机关因权力所限，少数违法行为在行政处罚程序中无法取得涉嫌犯罪的证据，同时又受到办案时限的要求，只能对违法行为先行作出行政处罚。之后如发现有新的证据证明违法行为涉嫌犯罪的，必须移送公安机关处理。出于稳妥考量，对于重大复杂案件，涉嫌犯罪证据不足时，药品监管部门可以将违法线索移交公安机关请求协助调查取证，尽量避免匆匆作出行政处罚决定，以防范日后情势变迁时可能出现的风险。
对“刑事优先”的理解
所谓“刑事优先”，是指同一犯罪嫌疑人既涉及民事违法又触犯刑律时，民事案件不得先于刑事案件审理和裁判，而须让位于刑事案件，以保障刑事案件的优先审理和裁判。有人认为，在处理行政违法和刑事犯罪竞合时，也必须遵循“刑事优先”原则，并且认为《行政处罚法》第七条第二款“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”的规定，是“刑事优先”的法律依据，对此笔者持否定态度。
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首先，上述法律条文并没有“刑事优先”的含义，它强调的是“不得以罚代刑”。相反，《行政处罚法》第二十八条第二款规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。可见，法律是允许并尊重行政机关在刑事判决之前实施行政处罚的，这是现代行政管理必须高效地处理纠纷，迅速恢复社会秩序的必然要求，也是行政执法“效率优先，兼顾公正”原则的体现。
其次，民事违法与刑事犯罪竞合时“刑事优先”，其初衷是为了优先惩处犯罪，维护公众利益，防止因为民事案件先审判而损害国家和公众利益。而行政违法与刑事犯罪竞合时，涉及的都是国家和公众利益，应该得到同样的保护。同时“刑事优先”主要是规范司法机关之间的关系，不能随意扩大适用到行政机关。
第三，在实践中，大多数销售假药案件一般没有造成明显的人体健康损害等后果，可能判处的刑罚较轻，司法机关往往对这些犯罪嫌疑人采取取保候审的强制措施，案件较长时间内不能审结的情况比较多见。如果此时遵循“刑事优先”，行政处罚尤其是吊销许可证等处罚就不能及时作出，这就可能使行政机关陷入不作为的窘境。此外，如果待刑事判决作出之后才开始行政处罚程序，往往由于罪犯已被收监，告知、听证等法定程序而难于进行。因此，当发现违法行为涉嫌犯罪时，在依照法定程序及时移送公安机关的同时，行政处罚程序不必中止，只是需与司法机关保持联系，及时了解刑事诉讼的进展情况，在裁量罚款时遵守法律的规定，正确处理折抵。
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期待“行刑”实体上衔接
由于立法的滞后性，《药品管理法》有关条款与刑事立法已经出现了不协调的情况。《药品管理法》第七十四条规定，生产、销售假药情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。法律对于吊销许可证有严格的条件，即违法行为必须“情节严重”。虽然有权机关没有对什么情形属于“情节严重”作出解释，但是依据学理，一般认为生产销售假药时间长、数量多、违法所得金额大，生产销售的假药造成人体健康损害或导致严重的社会影响等情形，可认定为“情节严重”。但是，囿于当时的认识，立法者认为，生产、销售假药即使“情节严重”也未必构成犯罪。随着《刑法修正案(八)》将刑法第一百四十一条修改为“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，入罪门槛显著降低，使得所有故意生产、销售假药的违法行为，不管假药的数量和金额，不论是否造成对人体健康的危害，不分涉案的是“为假药”还是“以假药论处的情形”，一律构成犯罪并追究刑事责任。如此，可能出现行为人因生产、销售假药被法院判为有罪，而药品监管部门却“依法”认定违法行为尚不构成“情节严重”而没有吊销涉案单位药品生产、经营许可证的情况，这显然不符合刑法修正的本意。在刑事立法发生嬗变之后，将倒逼《药品管理法》的修改，期待立法机构与时俱进，早日作出相应修正。, http://www.100md.com
□ 广东省韶关市食品药品监管局 钟震球
生产、销售假药是严重的违法犯罪行为，是当前国家重点打击的对象。去年实施的《刑法修正案(八)》降低了生产、销售假药罪的入罪门槛，加大了打击力度，彻底解决了过去移送和审判中难于逾越的检验、鉴定等难题。目前，基层药品监管部门与公安机关就移送和接收涉嫌犯罪案件处于“磨合”阶段，在如何衔接方面遇到不少问题和困惑，既有思想观念的滞后，也有对法律理解的偏差，比如移送的时间如何把握、是否必须遵循“刑事优先”原则、《药品管理法》与刑事立法的衔接等，这些问题直接影响着基层药品监管部门对涉嫌犯罪案件的处理，有必要对此作一探讨。
案件移送的时间
根据《行政处罚法》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和《药品监督行政处罚程序规定》的规定，移送涉嫌犯罪案件在时间上有如下不同。
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一是立案前移送。行政机关在日常监督检查中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等涉嫌犯罪并调取了相应证据的，应该先行移送而无需等待立案后才移送，以确保犯罪行为迅速被制止并得到及时惩处。近年来，药品监管部门在与公安机关联合打假中，大胆创新了“当场移送”模式，值得借鉴。具体做法是对于生产、销售假药和无证经营药品的窝点，在做好各项准备工作、掌握相关证据的基础上，联合公安机关共同行动，药品监管执法人员当场对涉案药品作出定性或对无证经营的金额作出估算，构成犯罪的当即移送公安机关，公安机关可立即对犯罪嫌疑人采取强制措施。这一举措有利于及时全面地收集犯罪证据，实现行政执法和刑事司法的无缝对接，避免了因不能当场移送，导致公安机关无法及时对犯罪嫌疑人采取强制措施甚至犯罪嫌疑人逃匿的情形。
二是调查终结后移送。由于对违法行为性质的认识和证据的获取是一个渐进的过程，有时要完成调查取证后才能对违法行为是否涉嫌犯罪作出判断。因此，《行政处罚法》第三十八条规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，对于违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。
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三是行政处罚终结后移送。由于违法行为的复杂性，加之行政机关因权力所限，少数违法行为在行政处罚程序中无法取得涉嫌犯罪的证据，同时又受到办案时限的要求，只能对违法行为先行作出行政处罚。之后如发现有新的证据证明违法行为涉嫌犯罪的，必须移送公安机关处理。出于稳妥考量，对于重大复杂案件，涉嫌犯罪证据不足时，药品监管部门可以将违法线索移交公安机关请求协助调查取证，尽量避免匆匆作出行政处罚决定，以防范日后情势变迁时可能出现的风险。
对“刑事优先”的理解
所谓“刑事优先”，是指同一犯罪嫌疑人既涉及民事违法又触犯刑律时，民事案件不得先于刑事案件审理和裁判，而须让位于刑事案件，以保障刑事案件的优先审理和裁判。有人认为，在处理行政违法和刑事犯罪竞合时，也必须遵循“刑事优先”原则，并且认为《行政处罚法》第七条第二款“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”的规定，是“刑事优先”的法律依据，对此笔者持否定态度。
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首先，上述法律条文并没有“刑事优先”的含义，它强调的是“不得以罚代刑”。相反，《行政处罚法》第二十八条第二款规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。可见，法律是允许并尊重行政机关在刑事判决之前实施行政处罚的，这是现代行政管理必须高效地处理纠纷，迅速恢复社会秩序的必然要求，也是行政执法“效率优先，兼顾公正”原则的体现。
其次，民事违法与刑事犯罪竞合时“刑事优先”，其初衷是为了优先惩处犯罪，维护公众利益，防止因为民事案件先审判而损害国家和公众利益。而行政违法与刑事犯罪竞合时，涉及的都是国家和公众利益，应该得到同样的保护。同时“刑事优先”主要是规范司法机关之间的关系，不能随意扩大适用到行政机关。
第三，在实践中，大多数销售假药案件一般没有造成明显的人体健康损害等后果，可能判处的刑罚较轻，司法机关往往对这些犯罪嫌疑人采取取保候审的强制措施，案件较长时间内不能审结的情况比较多见。如果此时遵循“刑事优先”，行政处罚尤其是吊销许可证等处罚就不能及时作出，这就可能使行政机关陷入不作为的窘境。此外，如果待刑事判决作出之后才开始行政处罚程序，往往由于罪犯已被收监，告知、听证等法定程序而难于进行。因此，当发现违法行为涉嫌犯罪时，在依照法定程序及时移送公安机关的同时，行政处罚程序不必中止，只是需与司法机关保持联系，及时了解刑事诉讼的进展情况，在裁量罚款时遵守法律的规定，正确处理折抵。
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期待“行刑”实体上衔接
由于立法的滞后性，《药品管理法》有关条款与刑事立法已经出现了不协调的情况。《药品管理法》第七十四条规定，生产、销售假药情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。法律对于吊销许可证有严格的条件，即违法行为必须“情节严重”。虽然有权机关没有对什么情形属于“情节严重”作出解释，但是依据学理，一般认为生产销售假药时间长、数量多、违法所得金额大，生产销售的假药造成人体健康损害或导致严重的社会影响等情形，可认定为“情节严重”。但是，囿于当时的认识，立法者认为，生产、销售假药即使“情节严重”也未必构成犯罪。随着《刑法修正案(八)》将刑法第一百四十一条修改为“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，入罪门槛显著降低，使得所有故意生产、销售假药的违法行为，不管假药的数量和金额，不论是否造成对人体健康的危害，不分涉案的是“为假药”还是“以假药论处的情形”，一律构成犯罪并追究刑事责任。如此，可能出现行为人因生产、销售假药被法院判为有罪，而药品监管部门却“依法”认定违法行为尚不构成“情节严重”而没有吊销涉案单位药品生产、经营许可证的情况，这显然不符合刑法修正的本意。在刑事立法发生嬗变之后，将倒逼《药品管理法》的修改，期待立法机构与时俱进，早日作出相应修正。, http://www.100md.com