将钝器打磨成利器 ——浅谈“取缔”在食品药品执法实践中的运用
——浅谈“取缔”在食品药品执法实践中的运用
□ 山东省济南市食品药品监管局 张智辉
在我国现有法律法规中，取缔的含义及其执行程序莫衷一是，没有一个权威的定义，这为食品药品执法实践造成了不确定性，让原本捉襟见肘的食品药品执法手段在形形色色的违法乱相面前愈发窘迫，在一定程度上，已成为影响行政执法效能的瓶颈。如何将取缔这件令人头疼的“钝器”打磨成为有理有力、有序有效的执法利器，笔者试着做如下探讨。
钝器之“因”——云里雾里看取缔
食品药品监管法律提到取缔的仅有一处，即《药品管理法》第七十三条。该条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔……”但对这一条文的解释各有说辞。法律法规释义《中华人民共和国药品管理法学习辅导》第173页：“因为无相应许可证生产、经营药品是一种违法行为，对其只能取缔，并不存在停产、停业的问题。值得说明的是，取缔不是一种行政处罚措施，因其不是对违法行为人已取得权利或者资格的剥夺，而是违法行为人本身就不具备从事该项活动的权利或者资格，通过取缔将现状恢复到初始状态。”与之不同的是，全国人大常委会法制工作委员会经济法室、国家药品监督管理局办公室编的《中华人民共和国药品管理法解释》第106页，行政处罚包括：1.依法应予取缔，即关闭无证开办的药品生产、经营企业和医疗机构配制、销售制剂的部门，没收其所生产、销售的药品和制剂……
, 百拇医药
由此及彼，1998年12月8日卫生部对“取缔”问题作出解释：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔,是一种行政强制措施,不是行政处罚,不适用《行政处罚法》第四十二条关于听证程序的规定。《食品卫生法》及其他卫生法律、法规中涉及非法生产经营等予以取缔的,请参照本批复执行”。但《中华人民共和国食品卫生法释义》明确指出：“所谓取缔是指卫生行政部门对未取得或伪造卫生许可证从事食品生产经营活动及涂改、出借卫生许可证的食品生产经营者采取的终止其非法经营的行政处罚。可以采取公告、没收或销毁食品及其原料、没收工具等方式。”
这些解释大致可分为“处罚说”和“措施说”两类。从概念上讲，行政处罚是行政措施的一种，但行政处罚有其固有的含义和严格而明确的法律依据、执行程序，可诉性、救济途径等均不相同。如果将不属于行政处罚的内容纳入行政处罚决定，其后果要么是诉讼，要么是复议。可见，取缔的属性到底什么，关系着食品药品监管部门是否依法行政。
钝器之“钝”——再被冷落的取缔
, 百拇医药
最应遵循且具可操作性的当属国务院《无照经营查处取缔办法》，该《办法》规定：对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；同时明确了工商行政管理机关在查处取缔无照经营行为中的职责，以及对无照经营行为的处罚种类。但对于取缔的属性未作定论。
如果说1996年颁布的《行政处罚法》未能在处罚种类中有效解决取缔这一悬念，是基于当时的社会背景、立法设想，那么，今年1月1日起施行的《行政强制法》，依笔者浅见，也未能有效解决取缔的法律属性问题。该法第九条、第十二条，分别规定了行政强制措施的种类、行政强制执行的方式，均未对取缔、检查、查验、销毁、留置盘问等概念作出明确规定。对照该法关于行政强制措施和行政强制执行的法律定义，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为；行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。前者突出的是预防性和临时性，后者突出的是强制性和实施对象的特定性。对照这两个概念，取缔依然无法“对号入座”，显然该法对取缔的性质依然没有明确规定。
, 百拇医药
钝器变“利”——多维立体看取缔
那么，怎样看待取缔的属性和含义呢？笔者认为，通常情况下，取缔是行政机关依照法定权限和程序终止未依法取得许可而擅自从事有关生产、经营活动的具体行政行为。它既不是行政处罚，也不属行政强制措施。
实际执行中，取缔可以使用多种配套行政措施，如《无照经营查处取缔办法》第九条所规定的可以行使的职权，还包括行政指导、劝诫等配套措施。最具典型意义的当是城管执法对非法占道经营的处理，在不涉及查封、扣押物品的情况下，劝阻非法经营活动，恢复正常交通状态，无需下达行政处罚通知书，自然该行政行为也不具备可诉性。如涉及查封、扣押或没收物品，必须履行行政处罚法规定的程序，同时实现取缔的目的——恢复正常交通状态，但这一行为具有可诉性。《药品管理法》中的取缔就是对无证生产、经营药品者的行政处理方式之一。从属性看，取缔具有制裁性、惩戒性、终局性特点，同时又兼具附属性、即时性、预防性特点，是一个复合型概念，要从多角度审视，准确定位，合法行使。
, http://www.100md.com
利器之“利”——组合出拳用取缔
根据上述分析，笔者认为执法人员在实践中应区分不同情形，慎重使用取缔。一是对未经许可生产(配制)、经营药品行为，食品药品监管机关应依据《药品管理法》第七十三条的规定，通过行政处罚、行政强制措施和行政强制执行等手段共同完成。这是一套连环组合拳，执法人员一旦现场发现无证生产、经营药品行为，必须立即下达责令整改通知书，使违法行为不得延续，这也是取缔的目的之一。同时，采取其他查封、扣押等行政强制措施。在调查终结、合议、大案集体讨论、事先告知等程序后，下达行政处罚决定书。取缔作为一并采取的措施应体现在行政处罚决定书中，但不应作为具体的处罚内容，如此，既可遵循法条规定，又可体现立法宗旨，也不会越过法制红线。
二是对未经许可生产、经营医疗器械行为，食品药品监管机关只能依据《医疗器械监督管理条例》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，分别采取相应的行政强制措施，作出相应的行政处罚。要重点关注的是，这四条罚则都体现了责令停止生产、责令停止经营等内容，执法实践中要不折不扣地当即履行，书面责令整改，查封、扣押违法生产、经营的产品，并控制非法生产经营现场，让非法生产、经营活动当即停止，这在客观上也实现了取缔的目的。
三是对未经许可从事餐饮服务行为，食品药品监管机关只能依据《食品安全法》第八十四条进行查处。与医疗器械罚则内容不同，该条除规定没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂外，还要没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，这一规定的主要目的也是取缔要实现的效果，即停止非法生产经营活动，恢复到正常状态。这是一个实际执行中的老大难问题。因为《行政强制法》第二十三条规定，查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所抚养家属的生活必需品。餐饮服务环节特别是无证无照的小餐饮，经营区、加工区与生活区互为一区，生活必需品与违法生产经营的工具、设备、原料等互为一体。如何依法执行，既考验着执法者的智慧，也为立法者提供了现实素材。, 百拇医药
□ 山东省济南市食品药品监管局 张智辉
在我国现有法律法规中，取缔的含义及其执行程序莫衷一是，没有一个权威的定义，这为食品药品执法实践造成了不确定性，让原本捉襟见肘的食品药品执法手段在形形色色的违法乱相面前愈发窘迫，在一定程度上，已成为影响行政执法效能的瓶颈。如何将取缔这件令人头疼的“钝器”打磨成为有理有力、有序有效的执法利器，笔者试着做如下探讨。
钝器之“因”——云里雾里看取缔
食品药品监管法律提到取缔的仅有一处，即《药品管理法》第七十三条。该条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔……”但对这一条文的解释各有说辞。法律法规释义《中华人民共和国药品管理法学习辅导》第173页：“因为无相应许可证生产、经营药品是一种违法行为，对其只能取缔，并不存在停产、停业的问题。值得说明的是，取缔不是一种行政处罚措施，因其不是对违法行为人已取得权利或者资格的剥夺，而是违法行为人本身就不具备从事该项活动的权利或者资格，通过取缔将现状恢复到初始状态。”与之不同的是，全国人大常委会法制工作委员会经济法室、国家药品监督管理局办公室编的《中华人民共和国药品管理法解释》第106页，行政处罚包括：1.依法应予取缔，即关闭无证开办的药品生产、经营企业和医疗机构配制、销售制剂的部门，没收其所生产、销售的药品和制剂……
, 百拇医药
由此及彼，1998年12月8日卫生部对“取缔”问题作出解释：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔,是一种行政强制措施,不是行政处罚,不适用《行政处罚法》第四十二条关于听证程序的规定。《食品卫生法》及其他卫生法律、法规中涉及非法生产经营等予以取缔的,请参照本批复执行”。但《中华人民共和国食品卫生法释义》明确指出：“所谓取缔是指卫生行政部门对未取得或伪造卫生许可证从事食品生产经营活动及涂改、出借卫生许可证的食品生产经营者采取的终止其非法经营的行政处罚。可以采取公告、没收或销毁食品及其原料、没收工具等方式。”
这些解释大致可分为“处罚说”和“措施说”两类。从概念上讲，行政处罚是行政措施的一种，但行政处罚有其固有的含义和严格而明确的法律依据、执行程序，可诉性、救济途径等均不相同。如果将不属于行政处罚的内容纳入行政处罚决定，其后果要么是诉讼，要么是复议。可见，取缔的属性到底什么，关系着食品药品监管部门是否依法行政。
钝器之“钝”——再被冷落的取缔
, 百拇医药
最应遵循且具可操作性的当属国务院《无照经营查处取缔办法》，该《办法》规定：对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；同时明确了工商行政管理机关在查处取缔无照经营行为中的职责，以及对无照经营行为的处罚种类。但对于取缔的属性未作定论。
如果说1996年颁布的《行政处罚法》未能在处罚种类中有效解决取缔这一悬念，是基于当时的社会背景、立法设想，那么，今年1月1日起施行的《行政强制法》，依笔者浅见，也未能有效解决取缔的法律属性问题。该法第九条、第十二条，分别规定了行政强制措施的种类、行政强制执行的方式，均未对取缔、检查、查验、销毁、留置盘问等概念作出明确规定。对照该法关于行政强制措施和行政强制执行的法律定义，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为；行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。前者突出的是预防性和临时性，后者突出的是强制性和实施对象的特定性。对照这两个概念，取缔依然无法“对号入座”，显然该法对取缔的性质依然没有明确规定。
, 百拇医药
钝器变“利”——多维立体看取缔
那么，怎样看待取缔的属性和含义呢？笔者认为，通常情况下，取缔是行政机关依照法定权限和程序终止未依法取得许可而擅自从事有关生产、经营活动的具体行政行为。它既不是行政处罚，也不属行政强制措施。
实际执行中，取缔可以使用多种配套行政措施，如《无照经营查处取缔办法》第九条所规定的可以行使的职权，还包括行政指导、劝诫等配套措施。最具典型意义的当是城管执法对非法占道经营的处理，在不涉及查封、扣押物品的情况下，劝阻非法经营活动，恢复正常交通状态，无需下达行政处罚通知书，自然该行政行为也不具备可诉性。如涉及查封、扣押或没收物品，必须履行行政处罚法规定的程序，同时实现取缔的目的——恢复正常交通状态，但这一行为具有可诉性。《药品管理法》中的取缔就是对无证生产、经营药品者的行政处理方式之一。从属性看，取缔具有制裁性、惩戒性、终局性特点，同时又兼具附属性、即时性、预防性特点，是一个复合型概念，要从多角度审视，准确定位，合法行使。
, http://www.100md.com
利器之“利”——组合出拳用取缔
根据上述分析，笔者认为执法人员在实践中应区分不同情形，慎重使用取缔。一是对未经许可生产(配制)、经营药品行为，食品药品监管机关应依据《药品管理法》第七十三条的规定，通过行政处罚、行政强制措施和行政强制执行等手段共同完成。这是一套连环组合拳，执法人员一旦现场发现无证生产、经营药品行为，必须立即下达责令整改通知书，使违法行为不得延续，这也是取缔的目的之一。同时，采取其他查封、扣押等行政强制措施。在调查终结、合议、大案集体讨论、事先告知等程序后，下达行政处罚决定书。取缔作为一并采取的措施应体现在行政处罚决定书中，但不应作为具体的处罚内容，如此，既可遵循法条规定，又可体现立法宗旨，也不会越过法制红线。
二是对未经许可生产、经营医疗器械行为，食品药品监管机关只能依据《医疗器械监督管理条例》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，分别采取相应的行政强制措施，作出相应的行政处罚。要重点关注的是，这四条罚则都体现了责令停止生产、责令停止经营等内容，执法实践中要不折不扣地当即履行，书面责令整改，查封、扣押违法生产、经营的产品，并控制非法生产经营现场，让非法生产、经营活动当即停止，这在客观上也实现了取缔的目的。
三是对未经许可从事餐饮服务行为，食品药品监管机关只能依据《食品安全法》第八十四条进行查处。与医疗器械罚则内容不同，该条除规定没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂外，还要没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，这一规定的主要目的也是取缔要实现的效果，即停止非法生产经营活动，恢复到正常状态。这是一个实际执行中的老大难问题。因为《行政强制法》第二十三条规定，查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所抚养家属的生活必需品。餐饮服务环节特别是无证无照的小餐饮，经营区、加工区与生活区互为一区，生活必需品与违法生产经营的工具、设备、原料等互为一体。如何依法执行，既考验着执法者的智慧，也为立法者提供了现实素材。, 百拇医药