对证据补正与解释不能立法漏洞分析与预期(1)
摘 要：刑事诉讼法的修正案涉及国家基本司法制度，而刑事诉讼当中的证据制度又是重中之重。此次修正案规定了某些证据应当进行解释或者补正，然而同时也留下了诸多相关联的空白和问题，在实践操作当中必然产生问题。本文单就一些具体的问题和漏洞提出了论证和司法预期。
关键词：证据；立法漏洞； 证据合理解释
[中图分类号]： D915.3 [文献标识码]：A
[文章编号]：1002-2139(2012)-21--02
刑事诉讼中的证据问题在理论和立法、司法实践当中长久以来一直是难点和热点。鉴于刑事证据在刑事诉讼中的核心地位，其改革与完善不仅关系到现代司法制度的完全确立，也是司法公正的重要保证。
2010年专门针对证据问题的两个《证据规定》出台后，在立法上是巨大进步，但在法理上、效力上、操作上仍存在诸多问题。究其原因，首先两个《证据规定》的制定主体是“两高三部”，从法律文件的性质上来讲，它不能说是司法解释；其次从法律效力上来讲，它不是类似于全国人大制定的基本法，在效力上较低，司法机关和司法人员的制约不够；再次从操作上来讲，《非法证据规定》中规定的证据排除程序在已经基本成熟的法庭程序“插上一脚”，在程序衔接上还存在着许多亟待解决的问题。因此，我国《刑事诉讼法》对两个《证据规定》内容的吸收与承认是符合我国法治精神的势在必行之举。从《刑事诉讼法修正案》的相关内容来看，目前修正案与两个《证据规定》在有关瑕疵证据的内容衔接上具有几个方面的表现：
, http://www.100md.com
首先，《修正案》承认瑕疵证据的存在。目前我国在《刑事诉讼法》的修改上还没有完全做到吸收两个《证据规定》，只能说是部分吸收。对于瑕疵证据，《修正案》在第52条规定：“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述取得的证据，是必须加以排除的，实际上不存在合理怀疑的问题。因此我们可以理解为，对于存在瑕疵证据的情形，进行补正和合理解释能够采用的，排除合理怀疑以后还是可以作为合法证据使用的。
其次，为瑕疵证据进行补正和解释提供了法律依据。《草案》第56条规定：“人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况，经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。”按照第56条规定，侦查人员出庭的前提是说明证据的合法性，瑕疵证据在合法性上存在轻微违法性，当然在侦查人员出庭说明的对象之列。因此，对于瑕疵证据，侦查人员在审判阶段出庭说明，是对瑕疵证据进行“合理解释”的重要方式。
值得注意的是，《修正案》对于两个《证据规定》内容的吸收是极为有限的，甚至从某种程度上说，其对于瑕疵证据还是采用了保守的态度。但随着我国法制化进程的发展，完整地将瑕疵证据的相关规则吸收到《刑事诉讼法》中去是大势所趋。
, 百拇医药
此次修正案虽然总体上说是巨大的进步，但也难免落入“圆画的越大，接触的空白就越大”的尴尬情况。就具体的证据问题而言，虽然对有些情况的证据要进行解释或者补正，但究竟如何看待解释与补正不能的后果，则需要细致的划分。
虽然两个《证据规定》对瑕疵证据的情形和处理结果作出明确规定，但在某些法律要件上的规定还不够明朗。如果证据符合瑕疵证据的情形，或者某一证据被认定为瑕疵证据，进行补正或者合理解释后可以作为定案的依据。但反过来考虑，瑕疵证据不能进行补正、补正不足，或者虽然做出了解释，但是解释没有达到“合理”的让人相信的程度，又该如何处理呢？
一、构成要件
瑕疵证据补正与合理解释不能的构成要件，是指在何种情况下，或者满足哪些条件的情况下，就应当认定瑕疵证据补正不能、瑕疵证据合理解释不明。在立法预期上，应当进行进一步规定。
(一)“瑕疵证据补正不能”的构成要件
, 百拇医药
1、在法定期限内不进行补正。《死刑证据规定》第3条规定：“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。”因此法定期限内应当指《刑事诉讼法》规定的刑事诉讼全过程。由于瑕疵证据的认定主要在审查起诉和审判阶段，进行补正也在这两个阶段，即审查起诉阶段以及审判阶段。
首先，在审查起诉阶段。刑事诉讼法规定，检察人员在案件审查起诉期间，如果公安机关移送的案件不符合起诉条件的，可以退回补充侦查。退回补充侦查一般以两次为限。在审查起诉阶段，检察机关对于移送案件中的某些证据进行审查，发现某些证据存在瑕疵情形，如辨认笔录中只有辨认结果没有辨认过程，无法反映真实情况的，检察机关可以要求侦查机关重新进行辨认。在审查起诉期限内，侦查机关没有重新进行辨认活动的，或者虽然进行了辨认活动，但是超过法定期限的。这样的情况可以认定为在法定期限内不进行补正；其次，在审判阶段。法官在审判过程中，发现检察机关移送的证据材料中有瑕疵证据存在的，一方面可以要求相关的侦查人员出庭作证，对证据瑕疵进行解释或者说明；另一方面可以要求公诉机关对证据进行补正，如同在审查起诉阶段，如果没有在审理期限内完成补正，则认定为在法定期限内不进行补正。不进行补正的原因比较复杂。在某些情况下，负责证据制作的侦查人员可能不愿进行补正，在主观上存在畏惧情绪；还有可能在某些情况下，客观上也不能补正。不在法定期限内完成补正的证据，都不能作为定案的依据。
2、补正后的瑕疵证据仍然不能采用。案件当中出现瑕疵证据的，经过补正之后，是否一定就具备了证据资格，作为定案的依据？答案是否定的。瑕疵证据进行补正之后，应当由相关司法机关进行审查和判断，如果补正后仍然存疑的，没有对其证据能力进行完善的，在法理上，仍然不能作为定案的依据。
3、补正应当以两次为限。效率是刑事诉讼追求的重要价值。在对瑕疵证据进行补正的过程中，为防止反复补正、久拖不决补正的情形应当进行一定的限制。在时间上，应当限定在法定期限内，在次数上应当限定为两次。首先这样做可以防止案件拖延、主观上恶意补正的情况发生，其次也与刑事诉讼法立法例保持一致，如与补充侦查的次数限制保持一致。, 百拇医药(张健)
关键词：证据；立法漏洞； 证据合理解释
[中图分类号]： D915.3 [文献标识码]：A
[文章编号]：1002-2139(2012)-21--02
刑事诉讼中的证据问题在理论和立法、司法实践当中长久以来一直是难点和热点。鉴于刑事证据在刑事诉讼中的核心地位，其改革与完善不仅关系到现代司法制度的完全确立，也是司法公正的重要保证。
2010年专门针对证据问题的两个《证据规定》出台后，在立法上是巨大进步，但在法理上、效力上、操作上仍存在诸多问题。究其原因，首先两个《证据规定》的制定主体是“两高三部”，从法律文件的性质上来讲，它不能说是司法解释；其次从法律效力上来讲，它不是类似于全国人大制定的基本法，在效力上较低，司法机关和司法人员的制约不够；再次从操作上来讲，《非法证据规定》中规定的证据排除程序在已经基本成熟的法庭程序“插上一脚”，在程序衔接上还存在着许多亟待解决的问题。因此，我国《刑事诉讼法》对两个《证据规定》内容的吸收与承认是符合我国法治精神的势在必行之举。从《刑事诉讼法修正案》的相关内容来看，目前修正案与两个《证据规定》在有关瑕疵证据的内容衔接上具有几个方面的表现：
, http://www.100md.com
首先，《修正案》承认瑕疵证据的存在。目前我国在《刑事诉讼法》的修改上还没有完全做到吸收两个《证据规定》，只能说是部分吸收。对于瑕疵证据，《修正案》在第52条规定：“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述取得的证据，是必须加以排除的，实际上不存在合理怀疑的问题。因此我们可以理解为，对于存在瑕疵证据的情形，进行补正和合理解释能够采用的，排除合理怀疑以后还是可以作为合法证据使用的。
其次，为瑕疵证据进行补正和解释提供了法律依据。《草案》第56条规定：“人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况，经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。”按照第56条规定，侦查人员出庭的前提是说明证据的合法性，瑕疵证据在合法性上存在轻微违法性，当然在侦查人员出庭说明的对象之列。因此，对于瑕疵证据，侦查人员在审判阶段出庭说明，是对瑕疵证据进行“合理解释”的重要方式。
值得注意的是，《修正案》对于两个《证据规定》内容的吸收是极为有限的，甚至从某种程度上说，其对于瑕疵证据还是采用了保守的态度。但随着我国法制化进程的发展，完整地将瑕疵证据的相关规则吸收到《刑事诉讼法》中去是大势所趋。
, 百拇医药
此次修正案虽然总体上说是巨大的进步，但也难免落入“圆画的越大，接触的空白就越大”的尴尬情况。就具体的证据问题而言，虽然对有些情况的证据要进行解释或者补正，但究竟如何看待解释与补正不能的后果，则需要细致的划分。
虽然两个《证据规定》对瑕疵证据的情形和处理结果作出明确规定，但在某些法律要件上的规定还不够明朗。如果证据符合瑕疵证据的情形，或者某一证据被认定为瑕疵证据，进行补正或者合理解释后可以作为定案的依据。但反过来考虑，瑕疵证据不能进行补正、补正不足，或者虽然做出了解释，但是解释没有达到“合理”的让人相信的程度，又该如何处理呢？
一、构成要件
瑕疵证据补正与合理解释不能的构成要件，是指在何种情况下，或者满足哪些条件的情况下，就应当认定瑕疵证据补正不能、瑕疵证据合理解释不明。在立法预期上，应当进行进一步规定。
(一)“瑕疵证据补正不能”的构成要件
, 百拇医药
1、在法定期限内不进行补正。《死刑证据规定》第3条规定：“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。”因此法定期限内应当指《刑事诉讼法》规定的刑事诉讼全过程。由于瑕疵证据的认定主要在审查起诉和审判阶段，进行补正也在这两个阶段，即审查起诉阶段以及审判阶段。
首先，在审查起诉阶段。刑事诉讼法规定，检察人员在案件审查起诉期间，如果公安机关移送的案件不符合起诉条件的，可以退回补充侦查。退回补充侦查一般以两次为限。在审查起诉阶段，检察机关对于移送案件中的某些证据进行审查，发现某些证据存在瑕疵情形，如辨认笔录中只有辨认结果没有辨认过程，无法反映真实情况的，检察机关可以要求侦查机关重新进行辨认。在审查起诉期限内，侦查机关没有重新进行辨认活动的，或者虽然进行了辨认活动，但是超过法定期限的。这样的情况可以认定为在法定期限内不进行补正；其次，在审判阶段。法官在审判过程中，发现检察机关移送的证据材料中有瑕疵证据存在的，一方面可以要求相关的侦查人员出庭作证，对证据瑕疵进行解释或者说明；另一方面可以要求公诉机关对证据进行补正，如同在审查起诉阶段，如果没有在审理期限内完成补正，则认定为在法定期限内不进行补正。不进行补正的原因比较复杂。在某些情况下，负责证据制作的侦查人员可能不愿进行补正，在主观上存在畏惧情绪；还有可能在某些情况下，客观上也不能补正。不在法定期限内完成补正的证据，都不能作为定案的依据。
2、补正后的瑕疵证据仍然不能采用。案件当中出现瑕疵证据的，经过补正之后，是否一定就具备了证据资格，作为定案的依据？答案是否定的。瑕疵证据进行补正之后，应当由相关司法机关进行审查和判断，如果补正后仍然存疑的，没有对其证据能力进行完善的，在法理上，仍然不能作为定案的依据。
3、补正应当以两次为限。效率是刑事诉讼追求的重要价值。在对瑕疵证据进行补正的过程中，为防止反复补正、久拖不决补正的情形应当进行一定的限制。在时间上，应当限定在法定期限内，在次数上应当限定为两次。首先这样做可以防止案件拖延、主观上恶意补正的情况发生，其次也与刑事诉讼法立法例保持一致，如与补充侦查的次数限制保持一致。, 百拇医药(张健)