行政处罚的听证程序 等
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行政处罚的听证程序
行政处罚中的听证，是指行政机关在作出行政处罚决定之前，听取当事人的陈述、意见、要求或证明，以便作出公正、合法的裁决，保障当事人的合法权益。《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。《药品监督行政处罚程序规定》第三十三条进一步细化了该规定，即药品监管部门在做出责令停产停业、吊销许可证、撤销药品、医疗器械批准证明文件或者较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，应当组织听证。对较大数额罚款的界定，依照本省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府的具体规定执行。据此可知，药品监管行政处罚案件，凡是属于听证范围，且当事人要求听证的，药品监管部门就必须举行听证；否则，行政处罚决定将因程序违法而不成立。
关于听证的具体程序，《药品监督行政处罚程序规定》在第五章第二节规定得比较详细，实践操作中，药品监管部门应注意以下问题：一是听证主持人应是药品监管部门工作人员，但非所听证案件的调查人员，一般由法制机构人员或专职人员担任。如果与案件当事人有利害关系可能影响案件公正处理的，还应主动进行回避。
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二是在整个听证过程中，听证主持人应以公正的姿态，平等对待双方当事人，不偏袒调查人员，也不蔑视被处罚人员，特别是对被处罚人的陈述申辩权、举证权、质证权，应当予以尊重和满足。
三是行政相对人在被处罚前要求听证，但举行听证会时又无正当理由不参加，此时应视为其放弃听证权利，药品监管部门可宣布听证终止。但若其有正当理由不能按期参加听证，且提前告知药品监管部门的，应当延期举行听证。
四是听证程序结束后，药品监管部门不能以事实不清，证据不足，需要重新调查或者补充证据为由，继续展开对当事人的调查。也就是说，听证只能进行一次，听证结束后，药品监管部门只能根据听证后的状况作出行政决定。这就要求药品监管部门在听证程序举行之前，一定要充分对违法行为进行调查，做到胸有成竹之后，再通知当事人是否要求听证。文/芦苇 图/毕传国
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行政相对人的知情权
在行政处罚中，行政相对人知情权是指行政相对人依法享有知道行政机关对其实施行政处罚及其处罚内容的一项权利，对于行政机关而言，提供相关信息则是其义务；如果行政机关未切实有效履行与这些权利相对应的义务，将有可能导致行政处罚行为不生效、无效或可撤销。《行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。具体到药品监管中，当事人在行政处罚中主要有以下知情权：事先知情权、听证知情权、处罚知情权。
《药品监督行政处罚程序规定》第二十八条规定，药品监管部门在作出处罚决定前应当填写《行政处罚事先告知书》，告知当事人违法事实、处罚的理由和依据，以及当事人依法享有陈述、申辩的权利。该条规定设置了事先告知程序，其目的使当事人事先知道行政机关将要对其实施行政处罚。《药品监督行政处罚程序规定》第三十三条规定，药品监管部门在作出责令停产停业、吊销许可证、撤销药品、医疗器械批准证明文件或者较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。该条规定对当事人来说是权利，对药品监管机关而言则是应当履行的义务，即只要其向当事人送达了《听证告知书》和《听证通知书》，听证告知义务才算完成，当事人的听证知情权就实现了。《药品监督行政处罚程序规定》第四十九条规定，《行政处罚决定书》应当在宣告后当场交付当事人，并由当事人在《送达回执》上签字。当事人不在场的，应当在7日内依照相关规定，将《行政处罚决定书》送达当事人……该条规定了当事人的处罚知情权，即药品监管相关的《行政处罚决定书》一经送达，当事人的处罚知情权即告实现。值得的注意是，如果因药品监管相关导致《行政处罚决定书》未送达，该处罚决定书就不能对当事人产生法律效力。
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图/韦荣景 文/芦苇
当事人的申辩权
所谓当事人的申辩权，是指当事人依法享有的就行政机关拟对其实施行政处罚及其行政处罚内容进行解释、辩解，并申述理由、提出反驳意见的权利。申辩是行政处罚程序的重要步骤，是合法实施行政处罚的必经程序。《行政处罚法》第三十二条第一款规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”依据上述规定，在对当事人进行行政处罚时，执法人员应当告知当事人有权进行申辩。如果没有履行告知义务，根据《行政处罚法》第三条第二款“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定，行政机关作出的该行政处罚就应归于无效。
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为了使当事人正确行事权利，防止执法人员滥用执法权，《行政处罚法》第三十二条第二款规定：“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”这里的“加重处罚”主要有两种表现：一是以当事人提出申辩为加重处罚的原因或条件；二是行政处罚决定内容重于送达给当事人的《行政处罚告知书》中拟定处罚内容。
当事人申辩权的行使时间，《行政处罚法》并未做统一规定。实践中，当事人从接到《行政处罚事先告知书》后，一直到行政处罚决定书送达，都可以提出申辩意见。申辩权对行政机关而言是一项不可缺少的义务，其必须在举行听证或者作出行政处罚决定前以书面形式告知当事人；对当事人而言则是一项法定权利，是否行使由其自己决定。值得注意的是，当事人行使申辩权所提出的申辩意见，不论是否正确，行政机关必须听取并记录，然后决定是否采纳。
文/芦苇 图/吴之如
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行政处罚证据的保全
《行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。该条规定确立了行政处罚的证据保全制度。
具体到药品监管行政处罚中，执法人员在实践中应注意以下两个问题：首先，证据保全的前提条件是“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”。这里的“证据可能灭失或者以后难以取得”的原因可能是执法人员主观上认为会出现这种情况，而不是必须在客观上已经出现了这种情况。如作为证据的物品可能由于时过境迁消耗、散失，失去证据作用；也可能是人为的，如作为证据的物品被销毁、涂损、转移、隐藏等，这些需要监管部门在办案过程中根据具体情况判断、决定。其次，证据保全的操作程序必须合法。根据《药品监督行政处罚程序规定》第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，先行登记保存证据的合法操作程序是：执法人员填写《先行登记保存物品审批表》，报请本机关负责人批准，然后向当事人出具由本机关负责人签发的《先行登记保存物品通知书》。执法人员在现场实施先行登记保存时，应当有当事人在场；当事人拒绝到场的，可以邀请有关人员参加。在当事人或有关人员的见证下，现场对证物进行清点，开列物品清单，由执法人员、当事人或者有关人员签字或者加盖公章；当事人拒绝签字、盖章或者接收的，应当由2名以上执法人员在清单上签字并注明情况。先行登记保存的证物，必须在7日内作出处理决定，不能久拖不决。即对不需要给予处罚的，执法人员应制作《解除先行登记保存物品通知书》，解除保存措施，并送达当事人；正式立案处理的，制作《行政处理通知书》，并送达被登记保存物品的当事人。 文/芦苇 图/韦荣景
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厘清“假冒”与“虚假”的关系
目前，我国立法部门尚没有根据《食品安全法》制定颁布专门的保健食品监管法规，因此执法人员对本案的处理产生了诸多意见，结合现有规定，笔者认为应从以下三方面着手解决。
一是查清药店有无资格经营保健食品。有资格经营药品的药店，不一定就具备经营保健食品的资格。查证该药店是否有资格经营保健食品，方法很简单，让其出示相关保健食品的合法经营资质证件即可。这里，执法人员的核查重点不是放在该药店是否具备经营保健食品的主体资格上，而是通过调查其经营权，从另一面核查药店在履行法定义务时是否尽职尽责，如购进“白蛋白口服液”时，是否索取了供应商的资质证件，是否按照相关规定建立索证索票和进货查验记录制度。如果该药店严格履行了上述最基本的“进货”要求，那么，标识为A市某企业与B市某企业合作生产的假冒保健食品白蛋白口服液，就不会轻易地“流入”药店。还有一种可能，该药店对此类“白蛋白口服液”在购进验收环节把关不严，甚至与商贩“同流合污”，此时应依据《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》的相关规定，对其予以从重处罚。
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二是厘清“假冒”与“虚假”的关系。《食品安全法》第五十一条第二款规定：“声称具有特定保健功能的食品不得对人体产生急性、亚急性或者慢性危害，其标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容必须真实，应当载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等；产品的功能和成分必须与标签、说明书相一致”。笔者认为，这里的“内容必须真实”是指标签、说明书内容应与国家职能部门予以核准的内容一致，主要内容包括：①标示的主要原料、功效成分及含量等与国家批准的一致；②标示的保健功能与国家批准的一致；③标示的适宜人群、不适宜人群与国家批准的一致等，并非指本案中保健食品批准文号的内容不真实。执法人员应完整地理解《食品安全法》第五十一条第二款的含意，不能以偏概全，过于强调“内容必须真实”在整个条款中的作用与地位，更不能“孤立”地运用，而是要结合立法宗旨对该条款作出前后一致的完整解读。
笔者认为，该条款本意应是指保健食品标签、说明书不得虚假或夸大宣传，不得欺骗或误导消费者，它与批准文号不真实并无关联。也就是说，保健食品批准文号的核准、审批，启用的是国家食品药品监管部门的另一审批程序，二者的审批过程涉及到不同部门、不同内容、不同项目。因此，未经审查批准的保健食品批准文号(“假冒”)与保健食品标签、说明书内容不真实(“虚假”)属于不同的违法行为，不能等同而论，更不能视假冒批准文号的产品为标签说明书内容不真实的产品。
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三是弄清本案的违法事实。很显然，本案的违法主体应是药店，案由是该药店涉嫌销售假冒批准文号的保健食品，执法人员应围绕这一违法事实展开调查取证，查清药店销售该批假冒批准文号保健食品的数量。条件允许的话可抽样检验，如经检验证实该假冒批准文号的保健食品，含有对人体健康构成威胁的有毒有害物质，且销售数额较大，在这种情况下，监管部门则可依据《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》的相关规定，按照《关于查处使用假冒保健食品批准文号行为的法律适用问题的通知》精神，根据《特别规定》第三条规定给予处罚，即没收违法销售的保健食品，并处罚款5万元，直至追究刑事责任。如经检验证实该假冒批准文号的保健食品仅为一般的食品，对人体健康没有构成任何威胁，执法人员就应结合《行政处罚法》第四条规定，本着责罚相当原则，依据《行政处罚法》第二十七条规定，在法定幅度内可予以减轻处罚。
本案中，药店假冒保健食品批准文号销售白蛋白口服液的行为，若《食品安全法》对此种违法情形有明确规定，应适用《食品安全法》进行处罚；在《食品安全法》未作规定的情况下，根据法律适用原则，应援引《特别规定》进行处理。但是，《特别规定》适用的前提是“法律没有规定或者规定不明确”，即《食品安全法》等相关法律没有相应规定或规定不明确，才能适用《特别规定》。本案中，假冒保健食品批准文号并销售的行为，经过上述的分析可知，并非保健食品标签、说明书内容为虚假，即这一行为在《食品安全法》中并没有作出明确规定，故可适用《特别规定》进行处理。
总之，在《保健食品监督管理条例》尚未出台的情况下，需要监管部门按照法律适用原则，对保健食品相关法规制度进行全面梳理，强化“以事实为依据，以法律为准绳”的办案意识，准确援用法律依据，切实肩负起对保健食品监管的神圣职责。
(作者单位：四川省眉山市食品药品监管局) (邓代江)
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