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从法律视角谈“小饭桌”的许可
http://www.100md.com 2014年9月22日 中国医药报
    作为校园周边重要的一种餐饮服务形式,“学生小饭桌”的监管问题目前已引起食品药品监管部门的高度重视,各级各地关于加强“学生小饭桌”监管的文件也时有所见。但细究其作法,多为部门联动、综合整治、出台管理办法、实行备案管理等。笔者认为,多部门联动、综合整治、出台管理办法等都是加强监管的重要手段,但仅对“学生小饭桌”实行备案管理,而不纳入许可管理,却是出于对其基本性质认识不清的一种错误作法。

    首先,“学生小饭桌”的经营行为,本质上包含了“从事餐饮服务”这一活动。对于什么是“餐饮服务”,《食品安全法实施条例》已有明确的定义。不可否认,现实中“学生小饭桌”的开办主体纷杂、开办地点多样、服务内容多种,但不论具体形式如何千变万化,提供的服务如何多种多样,其都具有“通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动,向学生提供食品和消费场所及设施”这一基本内容。也正因为如此,监管部门才将类似的经营行为,统称为“学生小饭桌”,否则,它就只是其他形式范畴的经营活动了(例如,单纯的人身托管和学习辅导,显然不应称之为“学生小饭桌”)。也就是说,依照法规定义,“学生小饭桌”的经营行为中不论实际上有多少内容,其本质上都包含了“提供餐饮服务”这一活动。
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    其次,既然是“提供餐饮服务”,就应该依法取得餐饮服务许可。《食品安全法》明确规定,食品生产经营应当依法取得相应的许可,同时,对于不需要取得许可和实行特别管理的情形也作出了明确的规定。“学生小饭桌”的实际经营行为,显然既不属于“不需要取得许可”的情形,也不属于“实行特别管理”的情形。那么,其应该依法取得餐饮服务许可,也就是理所应当了。

    第三,对“学生小饭桌”不实行许可管理的主要理由不成立。目前,对于“学生小饭桌”不实行许可管理的主要理由有:

    一是“学生小饭桌”多为家庭式经营,为学生提供就餐属于履行劳务合同,不属于提供餐饮服务。这是一种对法律概念的误读。劳务,指以劳动形式提供给社会的服务。劳务合同本身概念宽泛,没有统一明确的法律定义。从广义上讲,餐饮服务本身就是一种劳务,否则餐饮服务的定义中也不会出现“服务性劳动”这一字眼。只是由于其事关公众的身体健康和生命安全,法律将其从众多劳务类别中特别甄选出来,另外附加了特别的行政管制而已。泛泛而论“是履行劳务合同,不是餐饮服务”,显然是错误的;从狭义上讲,“学生小饭桌”的经营者,实际上均为独立经营,自我管理,其与学生或者学生监护人之间所形成的,并非雇佣关系,也不应认定其是履行劳务合同。
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    二是“学生小饭桌”经营场所多在民居中,不具备许可条件。这显然是混淆了“因果关系”。不具备许可条件,或者说不符合许可要求,只是导致其不能取得许可这一后果,却不能推导出“可以不对其实施许可管理”这一结论。如前所述,“学生小饭桌”经营活动本质上包含了“提供餐饮服务”这一内容,就应该依法取得许可,至于其是否符合要求,能否取得许可,则是另一方面的问题。与此相类似的,还有其向学生收取的费用是以何种名义?提供就餐的场所到底是商业用房还是民居?是否还同时提供人身托管、学习辅导服务等,均非“餐饮服务”定义中所考虑的要素,也与是否应对其实施许可管理无关。

    三是现行许可规范中无对应业态,无法实行许可管理。严格来说,这确实是一个实际存在的技术问题,但绝不能成为对“学生小饭桌”不实行许可管理的理由。对“从事餐饮服务活动”应实施许可管理,是《食品安全法》确立的基本原则,对许可对象按业态分类许可,只是为了执行这一原则而制订的具体实施办法。因为没有对应的具体实施办法,就放弃执行法律的基本原则,显然是错误的。更何况,有关实施办法也从来没有类似“超出业态范围,就不予许可”的规定,相反,《餐饮服务许可审查规范》明确规定,对于新发现的业态,省级食品药品监督管理部门可以进行规定,只需报国家食品药品监督管理部门备案既可。如果仅仅因为没有对应业态就该许可而不许可、该监管而不监管,将有可能构成行政不作为。, 百拇医药(江苏省宿迁市食品药品监督管理局 陈 )