刍议登记备案与行政许可
由于经济的快速发展，食品监管法律法规的相对滞后，致使监管部门对食品领域的一些新兴业态如小饭桌、鲜奶吧、保健食品经营等无法进行有效监管。为此，各地各级食品药品监管部门陆续出台了一些规范性文件，要求对这类行政相对人在生产或经营中达到一定条件的进行登记备案，以此填补监管漏洞。登记备案的实施，对促进行政相对人提高食品安全意识、改善食品经营条件、保障消费者合法权益发挥了很好作用。但在实践中，一些监管人员对登记备案与行政许可、行政处罚之间的关系认识不清，甚至有些人认为登记备案就是行政许可，笔者对此做一分析厘清。
登记备案与行政许可
《行政许可法》规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。许可的前提是法律的一般禁止，即不经过个别批准、认可或资质确认便不能从事的活动，如果从事则要承担不利的法律后果。能设定行政许可的有法律和法规，部门规章没有行政许可设定权，只有省政府规章可以设定为期一年的临时性的行政许可。可见，国家对设定行政许可的要求相当严格，各地各级食品药品监管部门出台的规范性文件是绝对不能设定行政许可的，监管部门实行的登记制或备案制并不是行政许可。
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什么是备案呢？根据《现代汉语词典》解释：“备案是指向主管机关报告事由,存案以备查考。”从法律层面考查，备案涉及两个主体：行政相对人和主管机关。就行政相对人而言，备案就是向有关部门报告，起告知作用；就主管机关而言，备案就是保存有关资料，具有公示作用。综观各地各级食品药品监管部门的登记备案制度，一般都是在行政相对人从事某种行为后，按照相关要求，向行政机关提出登记备案申请，行政机关对材料的完备性、有效性、真实性与合法性以及经营场所、管理制度、设施设备、人员健康状况等相关情况进行检查审查、对符合相关要求、具备一定食品安全保障水平的，发给登记备案证，以便纳入监管视野，统计汇总或供公众查询以保障安全。这种备案实质上是一种行政确认，是对已有权利、资格或行为进行承认、确定或否认。对行政相对人而言，备案的目的不在于改变现有法律关系状态，而在于确定现有法律关系、法律地位，获得法定效果，即通过特定公示方式将备案事项予以客观物化，并由此可能获得某些法律上的权益。对行政机关而言，备案目的在于将行政相对人纳入监管视野，便于后续监督检查，即通过备案督促行政相对人提高食品安全意识，改善食品经营条件，保证食品质量安全。这种备案不具有强制性，即使行政相对人不备案，监管部门也不能对之实施行政处罚。
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可见，登记备案不是行政许可，只是一种行政管理措施，是对行政相对人具有一定食品安全保障能力的确认。它与行政许可的区别主要表现在：①行政许可是针对尚未获得某种权利、资格的请求作出的；备案是对已经存在的事项作出的。②行政许可行为本身直接影响着行政相对人的权利义务；登记备案不以产生特定法律效果为目的，其本身并不直接影响着行政相对人的权利义务。
登记备案与行政处罚
既然监管部门出台规范性文件，要求食品领域的相关经营者在经营活动中要达到一定的经营条件，进行登记备案，那么如果实践中，这些行政相对人不进行登记备案，监管部门能给予行政处罚吗？答案是否定的。
首先，按照《行政处罚法》的规定，法律、法规、规章可以设定行政处罚，而规范性文件不得设定，这里所说的不得“设定”，不但包括不能自己“创设”新的行政处罚，也包括不能“改变”法律、法规、规章确定的行政处罚的“种类和标准”。所以，除国家食品药品监管总局制定的规章可以设定处罚外，各地各级食品药品监管部门发布的规范性文件，无权设定行政处罚。
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其次，登记备案不具有强制性，即使行政相对人不备案，行政主体也不能对之实施行政处罚。公民、法人或其他组织未经许可从事的行为将构成行政相对人违法，需承担相应法律责任，但登记备案不是行政许可，登记备案与否并不影响行政相对人从事该行为，行政机关不能仅仅因为行政相对人没有备案而从事该行为给予处罚，但可以依法对生产或经营行为中的违法行为进行处罚。例如，在监督检查中发现某小饭桌没有备案，监管部门不能对其没有备案的行为进行处罚，但若该小饭桌有销售超过保质期食品的行为，监管部门就可以依据《食品安全法》予以处罚了。
总之，随着社会的开放、经济的发展，必然会出现许多新型的食品经营业态，作为监管部门，既要依法积极履行监管职责，又要秉持“市场主体法无禁止即可为，监管部门法无授权不可为”的法治精神，依法行政，确保人民饮食安全。, http://www.100md.com(山东省莱芜市食品药品监督管理局 张 )
登记备案与行政许可
《行政许可法》规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。许可的前提是法律的一般禁止，即不经过个别批准、认可或资质确认便不能从事的活动，如果从事则要承担不利的法律后果。能设定行政许可的有法律和法规，部门规章没有行政许可设定权，只有省政府规章可以设定为期一年的临时性的行政许可。可见，国家对设定行政许可的要求相当严格，各地各级食品药品监管部门出台的规范性文件是绝对不能设定行政许可的，监管部门实行的登记制或备案制并不是行政许可。
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什么是备案呢？根据《现代汉语词典》解释：“备案是指向主管机关报告事由,存案以备查考。”从法律层面考查，备案涉及两个主体：行政相对人和主管机关。就行政相对人而言，备案就是向有关部门报告，起告知作用；就主管机关而言，备案就是保存有关资料，具有公示作用。综观各地各级食品药品监管部门的登记备案制度，一般都是在行政相对人从事某种行为后，按照相关要求，向行政机关提出登记备案申请，行政机关对材料的完备性、有效性、真实性与合法性以及经营场所、管理制度、设施设备、人员健康状况等相关情况进行检查审查、对符合相关要求、具备一定食品安全保障水平的，发给登记备案证，以便纳入监管视野，统计汇总或供公众查询以保障安全。这种备案实质上是一种行政确认，是对已有权利、资格或行为进行承认、确定或否认。对行政相对人而言，备案的目的不在于改变现有法律关系状态，而在于确定现有法律关系、法律地位，获得法定效果，即通过特定公示方式将备案事项予以客观物化，并由此可能获得某些法律上的权益。对行政机关而言，备案目的在于将行政相对人纳入监管视野，便于后续监督检查，即通过备案督促行政相对人提高食品安全意识，改善食品经营条件，保证食品质量安全。这种备案不具有强制性，即使行政相对人不备案，监管部门也不能对之实施行政处罚。
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可见，登记备案不是行政许可，只是一种行政管理措施，是对行政相对人具有一定食品安全保障能力的确认。它与行政许可的区别主要表现在：①行政许可是针对尚未获得某种权利、资格的请求作出的；备案是对已经存在的事项作出的。②行政许可行为本身直接影响着行政相对人的权利义务；登记备案不以产生特定法律效果为目的，其本身并不直接影响着行政相对人的权利义务。
登记备案与行政处罚
既然监管部门出台规范性文件，要求食品领域的相关经营者在经营活动中要达到一定的经营条件，进行登记备案，那么如果实践中，这些行政相对人不进行登记备案，监管部门能给予行政处罚吗？答案是否定的。
首先，按照《行政处罚法》的规定，法律、法规、规章可以设定行政处罚，而规范性文件不得设定，这里所说的不得“设定”，不但包括不能自己“创设”新的行政处罚，也包括不能“改变”法律、法规、规章确定的行政处罚的“种类和标准”。所以，除国家食品药品监管总局制定的规章可以设定处罚外，各地各级食品药品监管部门发布的规范性文件，无权设定行政处罚。
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其次，登记备案不具有强制性，即使行政相对人不备案，行政主体也不能对之实施行政处罚。公民、法人或其他组织未经许可从事的行为将构成行政相对人违法，需承担相应法律责任，但登记备案不是行政许可，登记备案与否并不影响行政相对人从事该行为，行政机关不能仅仅因为行政相对人没有备案而从事该行为给予处罚，但可以依法对生产或经营行为中的违法行为进行处罚。例如，在监督检查中发现某小饭桌没有备案，监管部门不能对其没有备案的行为进行处罚，但若该小饭桌有销售超过保质期食品的行为，监管部门就可以依据《食品安全法》予以处罚了。
总之，随着社会的开放、经济的发展，必然会出现许多新型的食品经营业态，作为监管部门，既要依法积极履行监管职责，又要秉持“市场主体法无禁止即可为，监管部门法无授权不可为”的法治精神，依法行政，确保人民饮食安全。, http://www.100md.com(山东省莱芜市食品药品监督管理局 张 )