专利申请与技术秘密应该如何选择?
一项技术创新或研究开发成果自诞生之日起就面临着是否申请专利的决择。
通常，企业在技术创新成果产生后，处理的途径有3种：申请专利、作为技术秘密保密、公开成果。一般公开成果只是在特定的情况下作为一种战略手段才采用。因此多数企业面临的问题是“应该申请专利还是作为技术秘密保密？”。应当说，在大多数情况下企业采用的是前者。但即使是申请专利也同样存在技术秘密保密的问题，因为作为一种战略，企业通常只是将发明创造的基本内容公开在说明书中，其公开程度是只要符合专利法规定的“充分公开”要求即可，而将发明创造的关键部分作为技术秘密。从理论上讲，申请专利与作为技术秘密保密都有各自的优点和不足，对于一个具体的创新成果来说，究竟是申请专利还是作为企业技术秘密保护，要考虑到多种因素。对于药品发明，其最本质的特征是：药品的技术特征、药品生产方法的技术特征和药品应用的技术特征。药品的开发与申请专利是密不可分的。在寻求专利保护时，应注意：单纯的处方是不能获得专利保护的，申请专利保护的应是可进行工业化生产的中成药产品。下面上述3种方式的适用情况分析如下。
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一、申请专利
申请专利是中药企业技术创新获得专利权的唯一途径，也是企业实施专利战略的基础性工作。很难想象，一个企业的专利特别是基本专利拥有量极少，但其专利战略的运用会很成功。如前所述，专利申请量的多寡与一个企业的经济实力有着内在联系，世界上财力雄厚的大制药企业如瑞士汽巴，大都是专利申请量和专利权拥有量的大户。通过专利申请获得专利权后，企业就可以利用专利权的高度独占性，开拓、控制和占领市场，最终赢得市场竞争优势。可以说，一个企业专利战略的成功与失败，与其专利申请工作做得如何有很大关系。因此，原则上讲企业对其创新成果只要具备专利性，就应当考虑申请专利，从而获得专利法的保护。
但是，申请专利并非在任何情况下都是合适的。撇开有些技术创新成果不在专利保护范围之内从而无法通过专利申请获得专利保护不说，申请专利本身也存在一些问题。例如，申请专利要缴纳费用，获得专利权后每年仍要缴纳专利年费，这对企业来说是一笔固定的开销；发明专利申请审批周期较长，如果发明的经济寿命不长，即使获得专利权，经济利用价值也不大；申请专利成功后所获得的专利还受时间性、地域性限制。再有专利的申请意味着技术方案的公开，这样容易导致竞争对手围绕该技术开发出更先进的技术去申请专利，反过来对自己的专利形成包围圈。特别是如果专利申请文件公布后最终未获得专利权，所受到的损失会更大。
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因此，企业是否申请专利得结合自己的经营发展战略，从技术、经济、法律、市场等方面综合权衡后决策。一般地说，如果某项创新成果具有专利性，构成专利主题时，在下列情况下应尽量申请专利：
1.从竞争角度考虑应申请专利的情形
主要有：技术比较复杂、竞争对手难以绕过去的比较重要的技术创新成果；通过申请专利能有效地控制竞争对手的技术创新成果；通过专利申请和确权能有效地防止竞争对手控制自己，如企业技术创新成果是对竞争对手的主要优势，那么有必要通过申请专利维持这一优势。
2.从技术开发难度的角度考虑应申请专利的情形
主要有：竞争对手容易通过反向工程获得该发明创造成果技术要点的；那些市场潜力较大但创造性较低的发明创造成果，这类成果由于创造性较低，能比较容易地由他人开发出来，应及时申请专利，否则容易坐失良机。
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3.从专利利用角度考虑应申请专利的情形
包括：企业申请专利的目的不在于自己利用，而主要是实施专利有偿转让战略时，有必要申请专利；另外，考虑到专利产品容易被他人仿制，也有必要申请专利。
4.从市场的角度考虑应申请专利的情形
对那些市场应用前景好，经济价值大的创新成果，一般应申请专利；药品的研究，开发时间长、耗资巨大，一般也应申请专利。
企业一旦对其技术创新成果作出了申请专利的决策，下一步就是组织好专利申请工作了。专利申请本身也具有一定的策略。例如，向国外申请专利应在外国优先权期间进行。对于在本国暂不保护而外国保护的技术创新成果，可以先在本国申请专利以取得申请日、申请号后再向国外申请，以借助外国优先权获得多国专利保护，这对于药品尤为重要。
二、作为技术秘密保密
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技术秘密属于秘密的一种。企业技术创新成果作为技术秘密保护，有一定优点。例如，企业不需要办理任何申请手续，也不需要支付任何费用。特别是竞争对手无法利用，只要企业采取的保密措施得当，可以长期在事实上获得对该技术的独占性利用，而不像专利保护有一定的时间限制。我国中医药千年的发展史中，都是采取自我保护即作为秘密保护的传统手段。如以秘方的形式加以保护，其措施就是我们熟知的“祖传”，“传子不传女”等。这在古代中药的采摘、炮制、处方还处于个人或家庭小规模经营活动的时期，是非常行之有效的保护措施。随着时代的发展，中药产业已进入工业化、现代化、国际化的时代。但即使如此，在有些情况下，只要企业能够采取适当的保密措施使技术创新成果不被泄露，仍可以考虑采用技术秘密的方式加以保护。这些情况主要有：
1.明显不能适用专利保护的技术创新成果
主要有：技术创新成果不属于专利法保护的主题如药用动植物品种、中医病症的诊断和治疗方法；技术创新成果不具备专利性，尽管其商业价值可能较大。
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2.虽然可以获得专利保护，但专利保护风险大，从技术、市场或经济方面分析，申请专利可能对竞争对手有利，或对自己并无多大益
这类情况主要有：竞争对手能够在研究专利说明书后轻易绕过的技术创新成果；技术创新成果商业应用价值不大，申请专利会公开发明创造内容，而对自己并无经济利益方面的好处；技术创新成果经济寿命周期短，申请发明专利有可能出现等到授权时该技术成果已有更先进的替代技术出现的情况。
3.通过保密该技术，可以明显得到长期的、无国界的独占市场，且很难被他人通过反向工程或其他途径“破译”的成果。这类情况以“云南白药”的配方最具代表性。然而，企业技术创新成果作为技术秘密保护的风险也是很大的。
风险因素主要有：企业无权阻止他人通过反向工程破译该技术，一旦破译该技术，企业可能会遭受巨大损失；企业技术秘密转让或许可他人使用后，如果受让人或被许可人泄露给善意第三人，那么这种转让或许可合同对该第三人并无约束力；完全不排除别人也在研制同一技术，一般各国均实行先申请原则，他人先申请专利取得专利权后，将对本企业构成威胁。
因此，企业将技术创新成果作为技术秘密保护应当谨慎从事，即使是在决定实施技术秘密方式保护后，也应注意与其他方法综合运用。
3.公开技术创新成果
公开技术创新成果适用于不适宜于申请专利、也不适宜于作技术秘密保密的情况。它更多地是作为一种战略手段加以运用，即通过公开成果使竞争对手的专利申请丧失新颖性，阻止他人获得专利权。但应注意，这里所说的公开决不是“全盘托出”，而只是达到破坏竞争对手在后专利申请的目的就够了，至于技术创新中的关键内容还是不能轻易公开的，其公开的范围在符合法律对新颖性要求的前提下越窄越好。, 百拇医药(李军德)
通常，企业在技术创新成果产生后，处理的途径有3种：申请专利、作为技术秘密保密、公开成果。一般公开成果只是在特定的情况下作为一种战略手段才采用。因此多数企业面临的问题是“应该申请专利还是作为技术秘密保密？”。应当说，在大多数情况下企业采用的是前者。但即使是申请专利也同样存在技术秘密保密的问题，因为作为一种战略，企业通常只是将发明创造的基本内容公开在说明书中，其公开程度是只要符合专利法规定的“充分公开”要求即可，而将发明创造的关键部分作为技术秘密。从理论上讲，申请专利与作为技术秘密保密都有各自的优点和不足，对于一个具体的创新成果来说，究竟是申请专利还是作为企业技术秘密保护，要考虑到多种因素。对于药品发明，其最本质的特征是：药品的技术特征、药品生产方法的技术特征和药品应用的技术特征。药品的开发与申请专利是密不可分的。在寻求专利保护时，应注意：单纯的处方是不能获得专利保护的，申请专利保护的应是可进行工业化生产的中成药产品。下面上述3种方式的适用情况分析如下。
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一、申请专利
申请专利是中药企业技术创新获得专利权的唯一途径，也是企业实施专利战略的基础性工作。很难想象，一个企业的专利特别是基本专利拥有量极少，但其专利战略的运用会很成功。如前所述，专利申请量的多寡与一个企业的经济实力有着内在联系，世界上财力雄厚的大制药企业如瑞士汽巴，大都是专利申请量和专利权拥有量的大户。通过专利申请获得专利权后，企业就可以利用专利权的高度独占性，开拓、控制和占领市场，最终赢得市场竞争优势。可以说，一个企业专利战略的成功与失败，与其专利申请工作做得如何有很大关系。因此，原则上讲企业对其创新成果只要具备专利性，就应当考虑申请专利，从而获得专利法的保护。
但是，申请专利并非在任何情况下都是合适的。撇开有些技术创新成果不在专利保护范围之内从而无法通过专利申请获得专利保护不说，申请专利本身也存在一些问题。例如，申请专利要缴纳费用，获得专利权后每年仍要缴纳专利年费，这对企业来说是一笔固定的开销；发明专利申请审批周期较长，如果发明的经济寿命不长，即使获得专利权，经济利用价值也不大；申请专利成功后所获得的专利还受时间性、地域性限制。再有专利的申请意味着技术方案的公开，这样容易导致竞争对手围绕该技术开发出更先进的技术去申请专利，反过来对自己的专利形成包围圈。特别是如果专利申请文件公布后最终未获得专利权，所受到的损失会更大。
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因此，企业是否申请专利得结合自己的经营发展战略，从技术、经济、法律、市场等方面综合权衡后决策。一般地说，如果某项创新成果具有专利性，构成专利主题时，在下列情况下应尽量申请专利：
1.从竞争角度考虑应申请专利的情形
主要有：技术比较复杂、竞争对手难以绕过去的比较重要的技术创新成果；通过申请专利能有效地控制竞争对手的技术创新成果；通过专利申请和确权能有效地防止竞争对手控制自己，如企业技术创新成果是对竞争对手的主要优势，那么有必要通过申请专利维持这一优势。
2.从技术开发难度的角度考虑应申请专利的情形
主要有：竞争对手容易通过反向工程获得该发明创造成果技术要点的；那些市场潜力较大但创造性较低的发明创造成果，这类成果由于创造性较低，能比较容易地由他人开发出来，应及时申请专利，否则容易坐失良机。
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3.从专利利用角度考虑应申请专利的情形
包括：企业申请专利的目的不在于自己利用，而主要是实施专利有偿转让战略时，有必要申请专利；另外，考虑到专利产品容易被他人仿制，也有必要申请专利。
4.从市场的角度考虑应申请专利的情形
对那些市场应用前景好，经济价值大的创新成果，一般应申请专利；药品的研究，开发时间长、耗资巨大，一般也应申请专利。
企业一旦对其技术创新成果作出了申请专利的决策，下一步就是组织好专利申请工作了。专利申请本身也具有一定的策略。例如，向国外申请专利应在外国优先权期间进行。对于在本国暂不保护而外国保护的技术创新成果，可以先在本国申请专利以取得申请日、申请号后再向国外申请，以借助外国优先权获得多国专利保护，这对于药品尤为重要。
二、作为技术秘密保密
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技术秘密属于秘密的一种。企业技术创新成果作为技术秘密保护，有一定优点。例如，企业不需要办理任何申请手续，也不需要支付任何费用。特别是竞争对手无法利用，只要企业采取的保密措施得当，可以长期在事实上获得对该技术的独占性利用，而不像专利保护有一定的时间限制。我国中医药千年的发展史中，都是采取自我保护即作为秘密保护的传统手段。如以秘方的形式加以保护，其措施就是我们熟知的“祖传”，“传子不传女”等。这在古代中药的采摘、炮制、处方还处于个人或家庭小规模经营活动的时期，是非常行之有效的保护措施。随着时代的发展，中药产业已进入工业化、现代化、国际化的时代。但即使如此，在有些情况下，只要企业能够采取适当的保密措施使技术创新成果不被泄露，仍可以考虑采用技术秘密的方式加以保护。这些情况主要有：
1.明显不能适用专利保护的技术创新成果
主要有：技术创新成果不属于专利法保护的主题如药用动植物品种、中医病症的诊断和治疗方法；技术创新成果不具备专利性，尽管其商业价值可能较大。
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2.虽然可以获得专利保护，但专利保护风险大，从技术、市场或经济方面分析，申请专利可能对竞争对手有利，或对自己并无多大益
这类情况主要有：竞争对手能够在研究专利说明书后轻易绕过的技术创新成果；技术创新成果商业应用价值不大，申请专利会公开发明创造内容，而对自己并无经济利益方面的好处；技术创新成果经济寿命周期短，申请发明专利有可能出现等到授权时该技术成果已有更先进的替代技术出现的情况。
3.通过保密该技术，可以明显得到长期的、无国界的独占市场，且很难被他人通过反向工程或其他途径“破译”的成果。这类情况以“云南白药”的配方最具代表性。然而，企业技术创新成果作为技术秘密保护的风险也是很大的。
风险因素主要有：企业无权阻止他人通过反向工程破译该技术，一旦破译该技术，企业可能会遭受巨大损失；企业技术秘密转让或许可他人使用后，如果受让人或被许可人泄露给善意第三人，那么这种转让或许可合同对该第三人并无约束力；完全不排除别人也在研制同一技术，一般各国均实行先申请原则，他人先申请专利取得专利权后，将对本企业构成威胁。
因此，企业将技术创新成果作为技术秘密保护应当谨慎从事，即使是在决定实施技术秘密方式保护后，也应注意与其他方法综合运用。
3.公开技术创新成果
公开技术创新成果适用于不适宜于申请专利、也不适宜于作技术秘密保密的情况。它更多地是作为一种战略手段加以运用，即通过公开成果使竞争对手的专利申请丧失新颖性，阻止他人获得专利权。但应注意，这里所说的公开决不是“全盘托出”，而只是达到破坏竞争对手在后专利申请的目的就够了，至于技术创新中的关键内容还是不能轻易公开的，其公开的范围在符合法律对新颖性要求的前提下越窄越好。, 百拇医药(李军德)