红包、回扣：法与德的界定
最近一段时间，对医务人员来说，红包、回扣是一个敏感话题。对它敏感不仅是因为这是卫生部有关卫生行业作风整顿的重点内容之一，更是因为在法律界对医务人员收受回扣是否构成受贿罪的争论。近日，中国医师协会邀请有关法律专家及医院领导就“卫生行业作风建设与法律责任”进行了研讨。
中国卫生法学会吴祟其副会长认为，法与德与情的不同，就在于其载体和表述内容不同，调整的范围也不同。处方权是知识产权的表述，是自然人知识的载体。处方行为是民事法律行为，而不是公权利行为。我们需要将公务与劳务和技术明确区分，公务是权利行为，因为公务人员在人、权、物三者的选择、使用和处理上是统一的；而劳务和技术是权益行为，即医务人员只是运用其技术与患者共同去除患者身体的疾病，其利益是一致的。现在有人往往将医患关系看成对立关系，是完全错误的。在医患的法律关系上，定性、定位要准确，医患是统一的主体，要解决的主要矛盾是疾病。医务人员的回扣问题不能构成受贿罪，而主要涉及纳税问题。卫生行政部门应强调医务人员的自律。
, 百拇医药 北京大学法学院孙东东教授认为，要正确区分罪与非罪。现在社会上及法律界的一些人总认为医师是强者，患者是弱者。但我认为，强者与弱者是相对的，如“农夫与蛇”、“东郭先生与狼”，谁是强者？谁是弱者？守法者是弱者，而违法者是强者。目前法律界还流行一种倾向，即立法“人性化”。但这种人性化不是面向全体人民，而只是部分人民，将行业与其服务对象对立起来，似乎只有这样才体现了人性，如医患关系，如驾驶员与行人的关系。这是一种极其错误的观念。以人为本，应以所有人为本，而不是以某类人。在立法者和司法者方面就将人分为三六九等，这就会造成新的不公正。对于回扣问题，应属经济交往中的不正之风，应该进行行政处罚，如掉销执业医师证，撤职等。
北京华卫律师事务所郑雪倩律师认为，卫生部提出杜绝回扣、红包，加强卫生行业作风建设是正确的。但对红包和回扣的性质均应加以区分。如红包，是患者或其家属真诚感谢的表示，还是医师索要；回扣，是医师为拿回扣故意开大处方，还是正常用药，厂家给的回扣。这在性质上是完全不同的，不能一概而论。对于医务人员收受钱财，在《执业医师法》和《药品管理法》中有明确规定，在国家颁布的《反不正当竞争法》中也有相关规定。从《刑法》上规定的国家公务人员的范围看，医师不是构成受贿罪的主体；而按照“罪刑法定”原则，没有明确罪名时，也不能定罪。对回扣，我认为可从程度区别，对数额特别巨大，性质特别恶劣者，可定罪。维护人民群众的合法权益，应该是医患双方的权益，而不是为满足一般群众的某种心态。
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北京华卫律师事务所邓利强律师认为，分析医师收受红包、回扣行为，要明确一个重要的逻辑关系，即医师处方和使用医疗器械有可能导致一种器械或药品的销售量增加，其结果是厂商的利益得以实现，但这二者之间并不是直接的因果关系，也就是说，不能把医师的处方行为看作是直接“为他人牟取利益”的行为，否则就有扩大法律适用的嫌疑，与“罪刑法定”原则不相适应。另外，医师的处方权也不是公权力，它是国家许可的民事行为。《执业医师法》第二十一条规定，医师有权选择合理的医疗方案。在诊疗活动中，只要医师的处方或器械的使用不违反医疗原则，医师的这一权利就应当受到尊重。至于厂商的“鼓励行为”，当然是违法的，应当予以禁止，但我们不能为此就剥夺医师的诊疗权利，更不能为此扩大《刑法》的适用，否则就有可能让“欲加之罪，何患无辞”这种情形在合法的外衣下堂而皇之地践踏“罪刑法定”这一神圣的法律原则。
中国政法大学经济法谢永江博士认为，医师处方行为是职业行为，而不是公权利行为。解决红包、回扣问题不能直接用《刑法》调整，而应该用行政处罚或行业自律来调整。因为红包问题，有时属病人自愿行为，医师在收受红包后会为患者提供更优惠的服务。而回扣问题，由于医师不是药品的直接消费者，故医师收受回扣有与药商串通之嫌，从而诱发职业道德风险。另外，在使用《刑法》之前，应先穷尽非法律手段规定医师的行为。
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中国政法大学许春健博士说，目前在法律界，对医师收受红包、回扣不适用受贿罪已基本达成共识，但有人建议应将此类行为纳入《刑法》管理，这是不恰当的。因为如果《刑法》调整范围过于广泛，将民事行为也纳入《刑法》调整，是社会法制不健全的表现。虽然说中国注重人情，在人情交往中有“礼单流动”一说，但医师收受红包对医师的形象损害较大，因为在整个社会中，人们对医师的角色期待不同于一般人。医患关系是很特殊的，是一种高度信任的关系。红包是患者在特殊情况下的给予，即使是患者自愿的，也使得医师的形象在患者心目中打了折扣。
北京大学第一医院王北京律师说，处方权是个人职务行为，不是管理行为，将处方行为套用从事公务是不对的，因此，医师不属受贿罪的犯罪主体。但医师收受回扣属从不合法渠道得到的利益，并造成他人损失，故属于《民法》中的“不当得利”。这种行为可通过自律或行政手段处罚。红包由于性质不同需要进行区分，是医师索取？还是患者赠与。总而言之，医师不能因自己的正常收入低，而收受红包。因为医务人员收入低是国家欠的，需要通过国家的工资制度改革来解决，而不能牺牲患者的利益进行补贴，不要让患者感到这是乘人之危的行为，这有损于医师形象。
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一些医院的院长们认为，卫生行政管理部门治理医务人员收受红包、回扣没有错，但应该从源头抓起。这个源头，不是医院和医师，而是一些社会问题、管理体制问题。市场流通领域行为不规范，药品及医疗器械利润空间过大，政府监管力度不足，却仅仅依靠医师个人凭借觉悟和良心来自律，是远远不够的。单纯整治医院和医师也不可能达到治理的效果。
中国医师协会会长殷大奎指出：最近一段时间，浙江、广西、重庆等地有关医师收受红包、回扣的事件在社会上影响较大。加强医疗行业行风建设，加强医师自律很有必要，但我们也决不可忽视600万医务人员为维护全国人民生命健康所做的贡献。去年SARS流行期间医务人员的表现就是最好的证明。如果没有高尚的医德、精湛的医术、如果医务人员都是一些只向钱看的人，SARS流行将由谁控制？面对社会上对医务人员不公正的评价，我们呼吁要维护医务人员的合法权益。因为维护医务人员的合法权益就是维护十三亿人民的合法权益，就是维护十三亿人民的生命健康权。我们希望立法机关、司法机关及媒体不要将医务人员与十三亿人民对立起来，因为人民的健康需要医务人员，医务人员也是十三亿人民的一分子。, http://www.100md.com(田晓青 最近一段时间，对医务人员来说，红包、回扣是一个敏感话题。对它敏感不仅是因为这是卫生部有关)
中国卫生法学会吴祟其副会长认为，法与德与情的不同，就在于其载体和表述内容不同，调整的范围也不同。处方权是知识产权的表述，是自然人知识的载体。处方行为是民事法律行为，而不是公权利行为。我们需要将公务与劳务和技术明确区分，公务是权利行为，因为公务人员在人、权、物三者的选择、使用和处理上是统一的；而劳务和技术是权益行为，即医务人员只是运用其技术与患者共同去除患者身体的疾病，其利益是一致的。现在有人往往将医患关系看成对立关系，是完全错误的。在医患的法律关系上，定性、定位要准确，医患是统一的主体，要解决的主要矛盾是疾病。医务人员的回扣问题不能构成受贿罪，而主要涉及纳税问题。卫生行政部门应强调医务人员的自律。
, 百拇医药 北京大学法学院孙东东教授认为，要正确区分罪与非罪。现在社会上及法律界的一些人总认为医师是强者，患者是弱者。但我认为，强者与弱者是相对的，如“农夫与蛇”、“东郭先生与狼”，谁是强者？谁是弱者？守法者是弱者，而违法者是强者。目前法律界还流行一种倾向，即立法“人性化”。但这种人性化不是面向全体人民，而只是部分人民，将行业与其服务对象对立起来，似乎只有这样才体现了人性，如医患关系，如驾驶员与行人的关系。这是一种极其错误的观念。以人为本，应以所有人为本，而不是以某类人。在立法者和司法者方面就将人分为三六九等，这就会造成新的不公正。对于回扣问题，应属经济交往中的不正之风，应该进行行政处罚，如掉销执业医师证，撤职等。
北京华卫律师事务所郑雪倩律师认为，卫生部提出杜绝回扣、红包，加强卫生行业作风建设是正确的。但对红包和回扣的性质均应加以区分。如红包，是患者或其家属真诚感谢的表示，还是医师索要；回扣，是医师为拿回扣故意开大处方，还是正常用药，厂家给的回扣。这在性质上是完全不同的，不能一概而论。对于医务人员收受钱财，在《执业医师法》和《药品管理法》中有明确规定，在国家颁布的《反不正当竞争法》中也有相关规定。从《刑法》上规定的国家公务人员的范围看，医师不是构成受贿罪的主体；而按照“罪刑法定”原则，没有明确罪名时，也不能定罪。对回扣，我认为可从程度区别，对数额特别巨大，性质特别恶劣者，可定罪。维护人民群众的合法权益，应该是医患双方的权益，而不是为满足一般群众的某种心态。
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北京华卫律师事务所邓利强律师认为，分析医师收受红包、回扣行为，要明确一个重要的逻辑关系，即医师处方和使用医疗器械有可能导致一种器械或药品的销售量增加，其结果是厂商的利益得以实现，但这二者之间并不是直接的因果关系，也就是说，不能把医师的处方行为看作是直接“为他人牟取利益”的行为，否则就有扩大法律适用的嫌疑，与“罪刑法定”原则不相适应。另外，医师的处方权也不是公权力，它是国家许可的民事行为。《执业医师法》第二十一条规定，医师有权选择合理的医疗方案。在诊疗活动中，只要医师的处方或器械的使用不违反医疗原则，医师的这一权利就应当受到尊重。至于厂商的“鼓励行为”，当然是违法的，应当予以禁止，但我们不能为此就剥夺医师的诊疗权利，更不能为此扩大《刑法》的适用，否则就有可能让“欲加之罪，何患无辞”这种情形在合法的外衣下堂而皇之地践踏“罪刑法定”这一神圣的法律原则。
中国政法大学经济法谢永江博士认为，医师处方行为是职业行为，而不是公权利行为。解决红包、回扣问题不能直接用《刑法》调整，而应该用行政处罚或行业自律来调整。因为红包问题，有时属病人自愿行为，医师在收受红包后会为患者提供更优惠的服务。而回扣问题，由于医师不是药品的直接消费者，故医师收受回扣有与药商串通之嫌，从而诱发职业道德风险。另外，在使用《刑法》之前，应先穷尽非法律手段规定医师的行为。
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中国政法大学许春健博士说，目前在法律界，对医师收受红包、回扣不适用受贿罪已基本达成共识，但有人建议应将此类行为纳入《刑法》管理，这是不恰当的。因为如果《刑法》调整范围过于广泛，将民事行为也纳入《刑法》调整，是社会法制不健全的表现。虽然说中国注重人情，在人情交往中有“礼单流动”一说，但医师收受红包对医师的形象损害较大，因为在整个社会中，人们对医师的角色期待不同于一般人。医患关系是很特殊的，是一种高度信任的关系。红包是患者在特殊情况下的给予，即使是患者自愿的，也使得医师的形象在患者心目中打了折扣。
北京大学第一医院王北京律师说，处方权是个人职务行为，不是管理行为，将处方行为套用从事公务是不对的，因此，医师不属受贿罪的犯罪主体。但医师收受回扣属从不合法渠道得到的利益，并造成他人损失，故属于《民法》中的“不当得利”。这种行为可通过自律或行政手段处罚。红包由于性质不同需要进行区分，是医师索取？还是患者赠与。总而言之，医师不能因自己的正常收入低，而收受红包。因为医务人员收入低是国家欠的，需要通过国家的工资制度改革来解决，而不能牺牲患者的利益进行补贴，不要让患者感到这是乘人之危的行为，这有损于医师形象。
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一些医院的院长们认为，卫生行政管理部门治理医务人员收受红包、回扣没有错，但应该从源头抓起。这个源头，不是医院和医师，而是一些社会问题、管理体制问题。市场流通领域行为不规范，药品及医疗器械利润空间过大，政府监管力度不足，却仅仅依靠医师个人凭借觉悟和良心来自律，是远远不够的。单纯整治医院和医师也不可能达到治理的效果。
中国医师协会会长殷大奎指出：最近一段时间，浙江、广西、重庆等地有关医师收受红包、回扣的事件在社会上影响较大。加强医疗行业行风建设，加强医师自律很有必要，但我们也决不可忽视600万医务人员为维护全国人民生命健康所做的贡献。去年SARS流行期间医务人员的表现就是最好的证明。如果没有高尚的医德、精湛的医术、如果医务人员都是一些只向钱看的人，SARS流行将由谁控制？面对社会上对医务人员不公正的评价，我们呼吁要维护医务人员的合法权益。因为维护医务人员的合法权益就是维护十三亿人民的合法权益，就是维护十三亿人民的生命健康权。我们希望立法机关、司法机关及媒体不要将医务人员与十三亿人民对立起来，因为人民的健康需要医务人员，医务人员也是十三亿人民的一分子。, http://www.100md.com(田晓青 最近一段时间，对医务人员来说，红包、回扣是一个敏感话题。对它敏感不仅是因为这是卫生部有关)