保护中药知识产权的两种形式
可以说，在知识产权中商标、版权、专利的外观设计和实用新型等形式只是对中药的名称、外观形状和包装等外部特征的保护。对中药产品技术的保护则只有专利和技术诀窍两种方式。
技术诀窍保护，就是中药领域中的"祖传秘方"保护形式。因为中药自身有效成分的复杂性，使得人们对公开使用的中药也不能通过反向工程对其解密。只要不泄密，这种保护的时间就没有限制，可以保护到几百年，例如云南"白药"的保护。但是，现代的新药开发和管理制度必须要求在申报资料中清楚地写明处方、制法，并且制定的质量标准还要下发到各个药品监督机构。这就使得这种保护方式受到威胁。而新开发的中药新药很难受到政府象对待"云南白药"的保密那样的待遇。这就要求中药企业在当今时代，采用其它保护方式，而不能只是单一的技术诀窍保护方式。另外，专利制度中规定如果有相同药物获得专利保护后，其它"技术诀窍"保护的产品只有保持原有生产规模的权利，扩大生产规模的权利则被专利权人所拥有。这种规定，使得"技术诀窍"的保护受到另外一种威胁。
, http://www.100md.com 专利保护制度是现代知识产权保护制度的一种。它的设置平衡了发明者和行业发展的利益，专利制度的实施在西方发达国家的科技迅猛发展起到重要作用。有人曾形象地比喻"因为西方国家有专利制度，所以它们的科技发展就是一个永不停歇的团队接力赛；相反，我们的祖传秘方保护就象是一个人跑马拉松，一个人与一个接力的团队比赛，结果不言而喻。"其中所指的就是专利公开问题。可以说专利赋予了发明者有限时期有限地域和有限范围的垄断权，就是为了换取发明者将技术内容的社会公开。同时专利的各种限制也是为强迫发明者尽早将发明转化成效益，不能在一项发明之上停滞不前，要不断地创新不断地发展。因为发明者承担着众多同行在其发明之上的改进和再发明的压力。专利保护只是赋予发明者一项技术的获益时间，同时也没有压制其它竞争者在该技术之上的发展。
药品作为一种特殊商品，又受到各个国家药监部门的特殊管理，再加上药品的开发具有时间长、资金大和多环节合作开发的特点，相对而言，没有确切稳定的保障其风险很大。这些特点，决定了药品只靠单一的技术诀窍的保密措施加以产权保护不可靠的，即使中药的复杂性使竞争对手反向工程无法解密，也面临着其它不可预期的风险。专利对产权保护的稳定性大大降低了新药开发的风险，可以说专利对中药生产、使用、销售、许诺销售和进口的垄断，有效地保障了中药新药开发资金的回收和获益。也许有人认为，中药自身的特点非常不适合专利保护，但是如果深入研究专利法，我们就会发现专利保护加技术诀窍的双重保护不失为中药知识产权的有效保护之路。
, 百拇医药
专利保护的基本概念
大家习惯于新药保护，对专利保护感觉到陌生，因此往往以新药保护的思路去申请专利保护，这是万万要不得的。可以说，专利保护的是纯技术性的内容，但是专利保护方式却是纯法律性的，用纯法律性的方式去描述纯技术性的内容的保护范围才能撰写出保护范围更大的权利要求书并获得批准。所以专利的申请决不是搞技术的科研人员所胜任的。如果以申报新药的方式申请专利，可以说，就是我们大家现在用申报新药所习惯的思维去看专利保护，当然得出的结论必然是专利不适合中药保护。所以我们了解专利保护就很有必要了解专利的一些术语。
专利申请文件包括权利要求书、说明书和说明书摘要。权利要求书就是用来描述向专利局申请的要求保护的范围的法律文件。它的要求是清楚简明，是采用一个保护主题一句话，主题的保护范围是用主题的技术特征描述出来的，例如"一种治疗乳腺增生病的药物，其特征在于它是主要由下述重量的原料药物制成活性成分：艾叶150-300g、淫羊藿80-120g、柴胡80-120g、川楝子80-120g、天门冬80-120g和土贝母100一160g。"这就是一个权利要求。由多个权利要求构成的文件称为权利要求书。权利要求书中独立权利要求描述的保护范围最大。
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例如"1.治疗心脏病的中药制剂，它包括红参l-3份、水蛙0.5-1.5份和地龙0.5-2份。
2.按照权利要求1所述的中药制剂，其中还包括三七0.5-2份。
可以看出，权利要求1的中药制剂特征是三味药，权利要求2的特征是四味药，特征越多，描述的范围就越小。所以权利要求1就是独立权利要求。
必要技术特征，专利法实施细则第21条第2款规定的"独立权利要求应当从整体上反映发明或实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。"其中所述的必要技术特征，在《审查指南》中规定，发明或实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或实用新型的技术方案，使之区别于背景技术中所述的其它技术方案。上述权利要求1中所描述的"红参1-3份、水蛙0.5-1.5份和地龙0.5-2份"就是治疗心脏病复方中所不可缺少的，也就是中药复方中所说的君药、臣药等主药。如果缺少了这些君药、臣药该中药复方就达不到治疗心脏病的目的，但是如果配伍三七0.5-2份，治疗心脏病的效果会更好。注意判断必要技术特征时必须考虑现有技术中的其它技术方案，如果文献中公开了红参1份、水蛙1份和地龙0.5份组成的复方治疗心脏病，那么"红参l-3份、水蛙0.5-1.5份和地龙0.5-2份"就不是必要技术特征，因为它的发明目的不是治疗心脏病，而是获得治疗心脏病的更好疗效，这时"红参l-3份、水蛙0.5-1.5份、地龙0.5-2份和三七0.5-2份"才是必要技术特征。
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专利申请说明书，不是我们通常所指的产品使用说明书，它包括了发明名称、发明所属的技术领域、发明的背景技术、发明所要解决的技术问题，发明的技术方案、发明技术方案的有益效果、发明技术方案的具体实施的举例。与新药申报资料最大的不同就是发明的技术方案不是达到最佳疗效的固定药味、固定用量、固定剂型、固定生产工艺，相反它的技术方案是核心技术如有效成分，有效剂量范围、接着描述该有效成分的任意可接受的载体，任意适用的剂型。新药的目的必须是一个有固定剂型的药品，专利的发明目的可以只是解决一个技术问题，如注射剂的澄明度问题等。所以一个药品中含有多个专利是不足为奇的。发明技术方案的有益效果，是证明技术方案解决技术问题的资料，如药品，提交具有统计学意义的临床资料或者药效学动物试验资料之一即可，注意临床资料并不是新药研究中指定的临床医院所作的临床资料。最佳实施方案，可以是新药的固定药味、固定剂量和固定剂型，也可以不是，但是必须支持说明书技术方案的描述的范围。发明名称一般不容许商品名如"烧伤灵"，一般也不用具体的剂型，如"乳增宁胶囊"，因为该主题本身已经限定了保护范围在胶囊剂型。
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申请人，在申请表格的填写中，申请人的确定是非常重要的。申请人要求是法人即可，不一定是药厂，由于申请人就是将来的产权人，所以它的确认非常重要，许多纠纷常常因为草率确定申请人而埋下隐患。
申请日，现专利局提交上述文件，就可以获得申请号和申请日。注意申请日是非常重要的日期，将来专利审查划分现有技术以申请日为界限，判断谁先来申请，也以申请日为准；专利批准后专利保护的时间起始点也是申请日。
专利公开日，申请日后一年半，专利局就将上述专利文件公布于众，公布后，申请人就丧失去其它国家申请专利保护的权利。在申请日后一年内，申请人到其它世界知识产权组织成员国申请都可以享受在中国的申请日，申请日一年到公开日之内，申请人有申请权，但不享受在中国的申请日。
专利公开三年内，申请人提出实质审查，专利局才进行实质审查以决定是否授权。
新颖性，专利的新，条件是申请日前没有相同的发明在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其它方式为公众所知，也没有同样的发明由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中[2]。专利审查必须在一年半后才开始，就是为了执行新颖性中同样的发明由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件。
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创造性，专利的先进：指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步[2]。对发明作出上述这种判断不是任何专家学者，而是专利上的假象的人，即《审查指南》中所规定的所属技术领域的技术人员，"假定他知晓申请日或优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规试验的手段和能力，但不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其它技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其它技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规试验手段的能力?quot;[4]
侵权，被控侵权产品或方法与专利权利要求相比，包含了权利要求中所记载的全部技术特征，落入权利要求保护范围，就构成侵权。, 百拇医药
技术诀窍保护，就是中药领域中的"祖传秘方"保护形式。因为中药自身有效成分的复杂性，使得人们对公开使用的中药也不能通过反向工程对其解密。只要不泄密，这种保护的时间就没有限制，可以保护到几百年，例如云南"白药"的保护。但是，现代的新药开发和管理制度必须要求在申报资料中清楚地写明处方、制法，并且制定的质量标准还要下发到各个药品监督机构。这就使得这种保护方式受到威胁。而新开发的中药新药很难受到政府象对待"云南白药"的保密那样的待遇。这就要求中药企业在当今时代，采用其它保护方式，而不能只是单一的技术诀窍保护方式。另外，专利制度中规定如果有相同药物获得专利保护后，其它"技术诀窍"保护的产品只有保持原有生产规模的权利，扩大生产规模的权利则被专利权人所拥有。这种规定，使得"技术诀窍"的保护受到另外一种威胁。
, http://www.100md.com 专利保护制度是现代知识产权保护制度的一种。它的设置平衡了发明者和行业发展的利益，专利制度的实施在西方发达国家的科技迅猛发展起到重要作用。有人曾形象地比喻"因为西方国家有专利制度，所以它们的科技发展就是一个永不停歇的团队接力赛；相反，我们的祖传秘方保护就象是一个人跑马拉松，一个人与一个接力的团队比赛，结果不言而喻。"其中所指的就是专利公开问题。可以说专利赋予了发明者有限时期有限地域和有限范围的垄断权，就是为了换取发明者将技术内容的社会公开。同时专利的各种限制也是为强迫发明者尽早将发明转化成效益，不能在一项发明之上停滞不前，要不断地创新不断地发展。因为发明者承担着众多同行在其发明之上的改进和再发明的压力。专利保护只是赋予发明者一项技术的获益时间，同时也没有压制其它竞争者在该技术之上的发展。
药品作为一种特殊商品，又受到各个国家药监部门的特殊管理，再加上药品的开发具有时间长、资金大和多环节合作开发的特点，相对而言，没有确切稳定的保障其风险很大。这些特点，决定了药品只靠单一的技术诀窍的保密措施加以产权保护不可靠的，即使中药的复杂性使竞争对手反向工程无法解密，也面临着其它不可预期的风险。专利对产权保护的稳定性大大降低了新药开发的风险，可以说专利对中药生产、使用、销售、许诺销售和进口的垄断，有效地保障了中药新药开发资金的回收和获益。也许有人认为，中药自身的特点非常不适合专利保护，但是如果深入研究专利法，我们就会发现专利保护加技术诀窍的双重保护不失为中药知识产权的有效保护之路。
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大家习惯于新药保护，对专利保护感觉到陌生，因此往往以新药保护的思路去申请专利保护，这是万万要不得的。可以说，专利保护的是纯技术性的内容，但是专利保护方式却是纯法律性的，用纯法律性的方式去描述纯技术性的内容的保护范围才能撰写出保护范围更大的权利要求书并获得批准。所以专利的申请决不是搞技术的科研人员所胜任的。如果以申报新药的方式申请专利，可以说，就是我们大家现在用申报新药所习惯的思维去看专利保护，当然得出的结论必然是专利不适合中药保护。所以我们了解专利保护就很有必要了解专利的一些术语。
专利申请文件包括权利要求书、说明书和说明书摘要。权利要求书就是用来描述向专利局申请的要求保护的范围的法律文件。它的要求是清楚简明，是采用一个保护主题一句话，主题的保护范围是用主题的技术特征描述出来的，例如"一种治疗乳腺增生病的药物，其特征在于它是主要由下述重量的原料药物制成活性成分：艾叶150-300g、淫羊藿80-120g、柴胡80-120g、川楝子80-120g、天门冬80-120g和土贝母100一160g。"这就是一个权利要求。由多个权利要求构成的文件称为权利要求书。权利要求书中独立权利要求描述的保护范围最大。
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例如"1.治疗心脏病的中药制剂，它包括红参l-3份、水蛙0.5-1.5份和地龙0.5-2份。
2.按照权利要求1所述的中药制剂，其中还包括三七0.5-2份。
可以看出，权利要求1的中药制剂特征是三味药，权利要求2的特征是四味药，特征越多，描述的范围就越小。所以权利要求1就是独立权利要求。
必要技术特征，专利法实施细则第21条第2款规定的"独立权利要求应当从整体上反映发明或实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。"其中所述的必要技术特征，在《审查指南》中规定，发明或实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或实用新型的技术方案，使之区别于背景技术中所述的其它技术方案。上述权利要求1中所描述的"红参1-3份、水蛙0.5-1.5份和地龙0.5-2份"就是治疗心脏病复方中所不可缺少的，也就是中药复方中所说的君药、臣药等主药。如果缺少了这些君药、臣药该中药复方就达不到治疗心脏病的目的，但是如果配伍三七0.5-2份，治疗心脏病的效果会更好。注意判断必要技术特征时必须考虑现有技术中的其它技术方案，如果文献中公开了红参1份、水蛙1份和地龙0.5份组成的复方治疗心脏病，那么"红参l-3份、水蛙0.5-1.5份和地龙0.5-2份"就不是必要技术特征，因为它的发明目的不是治疗心脏病，而是获得治疗心脏病的更好疗效，这时"红参l-3份、水蛙0.5-1.5份、地龙0.5-2份和三七0.5-2份"才是必要技术特征。
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专利申请说明书，不是我们通常所指的产品使用说明书，它包括了发明名称、发明所属的技术领域、发明的背景技术、发明所要解决的技术问题，发明的技术方案、发明技术方案的有益效果、发明技术方案的具体实施的举例。与新药申报资料最大的不同就是发明的技术方案不是达到最佳疗效的固定药味、固定用量、固定剂型、固定生产工艺，相反它的技术方案是核心技术如有效成分，有效剂量范围、接着描述该有效成分的任意可接受的载体，任意适用的剂型。新药的目的必须是一个有固定剂型的药品，专利的发明目的可以只是解决一个技术问题，如注射剂的澄明度问题等。所以一个药品中含有多个专利是不足为奇的。发明技术方案的有益效果，是证明技术方案解决技术问题的资料，如药品，提交具有统计学意义的临床资料或者药效学动物试验资料之一即可，注意临床资料并不是新药研究中指定的临床医院所作的临床资料。最佳实施方案，可以是新药的固定药味、固定剂量和固定剂型，也可以不是，但是必须支持说明书技术方案的描述的范围。发明名称一般不容许商品名如"烧伤灵"，一般也不用具体的剂型，如"乳增宁胶囊"，因为该主题本身已经限定了保护范围在胶囊剂型。
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申请人，在申请表格的填写中，申请人的确定是非常重要的。申请人要求是法人即可，不一定是药厂，由于申请人就是将来的产权人，所以它的确认非常重要，许多纠纷常常因为草率确定申请人而埋下隐患。
申请日，现专利局提交上述文件，就可以获得申请号和申请日。注意申请日是非常重要的日期，将来专利审查划分现有技术以申请日为界限，判断谁先来申请，也以申请日为准；专利批准后专利保护的时间起始点也是申请日。
专利公开日，申请日后一年半，专利局就将上述专利文件公布于众，公布后，申请人就丧失去其它国家申请专利保护的权利。在申请日后一年内，申请人到其它世界知识产权组织成员国申请都可以享受在中国的申请日，申请日一年到公开日之内，申请人有申请权，但不享受在中国的申请日。
专利公开三年内，申请人提出实质审查，专利局才进行实质审查以决定是否授权。
新颖性，专利的新，条件是申请日前没有相同的发明在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其它方式为公众所知，也没有同样的发明由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中[2]。专利审查必须在一年半后才开始，就是为了执行新颖性中同样的发明由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件。
, http://www.100md.com
创造性，专利的先进：指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步[2]。对发明作出上述这种判断不是任何专家学者，而是专利上的假象的人，即《审查指南》中所规定的所属技术领域的技术人员，"假定他知晓申请日或优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规试验的手段和能力，但不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其它技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其它技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规试验手段的能力?quot;[4]
侵权，被控侵权产品或方法与专利权利要求相比，包含了权利要求中所记载的全部技术特征，落入权利要求保护范围，就构成侵权。, 百拇医药