药监执法“陷阱取证”的合法性江苏省东台市药监局 邱华峰 崔少清 顾墩旺
部分药品零售企业在利润驱动下，不凭医生处方就向消费者出售处方药，事后为规避药监部门的监督检查，请医生补开已售出处方药的处方，同时伪造处方药销售记录。为加大惩治药事违法行为的力度，不少地方的药监部门由药监执法人员乔装打扮或请其他人员配合，在无医生处方的情况下前往有涉嫌违法行为的药品零售企业购买处方药，一经购得，便将之作为认定涉案企业违法的证据，并对之作出相应的行政处罚。药品监督管理部门在查处其他特殊药事违法行为时，也使用了类似的调查取证方式。这种调查取证方式，可以称为药监稽查执法中的“陷阱取证”。}l, http://www.100md.com
——背景资料}l, http://www.100md.com
药监执法中的“陷阱取证”，是指在对特殊药事违法案件的调查中，药监执法人员为了获取违法嫌疑人的违法证据而采取的诱使违法嫌疑人实施违法行为的一种特殊调查取证手段和方法。}l, http://www.100md.com
药监执法中的“陷阱取证”可分为机会提供型和犯意诱发型两种。前者是指被诱惑者已有实施违法行为的故意心理，药监执法人员只是为其提供实施药事违法行为的机会；后者是指被诱惑者根本没有打算实施违法行为，只是由于药监执法人员的引诱才产生实施违法行为的故意心理，从而最终实施违法行为。}l, http://www.100md.com
我国目前现行立法以及司法解释，均没有对药监执法中的“陷阱取证”做出规定，即药监执法中的“陷阱取证”并没有为法律所明确禁止。但这并不表明“陷阱取证”都是合法的，要区别对待。}l, http://www.100md.com
“◆犯意诱发型”违法}l, http://www.100md.com
犯意诱发型的“陷阱取证”属于一种侵犯他人合法权益的行为，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十八条关于非法证据的排除规定，应该不予认可，其所取得的证据不能作为认定案件事实的根据。行政复议及行政诉讼中，发现有通过犯意诱发型的“陷阱取证”方式取得的证据，除应适用非法证据排除规则排除外，还应由有关部门追究设置“陷阱”的药监部门的相应责任。}l, http://www.100md.com
例如：某无《药品经营许可证》的保健品店从未销售也未想过销售药品，药监执法人员在该保健品店购买药品未果后，假装要购买某品种药品若干盒，可预付定金，并告诉保健品店经营者销售药品利润高。如果保健品店按其要求购进药品后，药监部门就不能对该保健品店进行行政处罚，因为该保健品店在此之前并无实施药事违法行为的故意，其犯意是由药监部门的引诱而产生的，药监部门此时设置的“陷阱”是非法的。
◆“机会提供型”有可能违法r7, http://www.100md.com
对机会提供型的“陷阱取证”也要区别对待。要确定被诱惑者的药事违法行为与药监部门的引诱行为之间是否存在必然的因果关系。r7, http://www.100md.com
即使被诱惑者在被药监部门引诱之前就存在犯意，但是如果没有药监部门提供机会型的引诱，被诱惑者也不会或不可能实施药事违法行为，即药监部门的引诱行为与被诱惑者的药事违法行为之间存在必然的因果关系，那么药监部门的调查行为从正当程序的角度来看就存在重大瑕疵，其设置的“陷阱”非法。例如：某无《药品经营许可证》的保健品店想销售药品，但因无《药品经营许可证》，无法从药品生产企业或药品经营企业采购到药品，其经营药品行为无法实施。药监执法人员为其提供一份虚假的《药品经营许可证》或向有关药品生产(经营)企业事先通气，使该保健品店能够购进药品进行经营。在这种情况下，对该保健品店的非法经营药品的违法行为不能进行行政处罚，因为无药监部门的参与，该保健品店就无法购进药品，从而无法实施非法经营药品的违法行为。该保健品店非法经营药品的违法行为与药监部门的参与之间存在必然的因果关系，这种“陷阱取证”是非法的。r7, http://www.100md.com
如果药监部门的引诱与被诱惑者的药事违法行为之间并不存在必然的因果关系，那么药监部门作出的引诱行为就是正当的，设置的“陷阱”就是合法的。例如：某无《药品经营许可证》的保健品店已购进药品一批，准备销售。药监执法人员得知线索后，前往该保健品店执法检查，却查获不到药品。药监执法人员就乔装打扮或委派他人前往该保健品店购买药品，进而将该保健品店的药品全部查获，这时就应对该保健品店非法经营药品的违法行为进行行政处罚。因为即使药监执法人员或其委派的人不去该保健品店购买药品，该保健品店也会将药品销售给其他人员，药监部门此时的“陷阱取证”只是给该保健品店销售药品提供了一次机会而已。r7, http://www.100md.com
【编后】r7, http://www.100md.com
为了提高行政效率，加大对违法行为的打击力度，目前，一些地方药监部门在执法实践中已开始实施“陷阱取证”。虽然法律对此没有明文禁止，但药监部门在实施时一定要慎重。r7, http://www.100md.com
“陷阱取证”实际上使药监执法人员集行政执法者与证人于一身，这不符合回避制度。行政诉讼证据规则规定与案件有利害关系的证人证言不能单独作为定案依据，作为行政执法者更不应与案件处理结果有利害关系。这种做法也有违于程序正义原则。而且，我国正在建设诚信政府和诚信社会，实施“陷阱取证”若稍有不当，很可能会使药监部门失去行政相对人的信任，影响药监部门的形象。r7, http://www.100md.com
所以，在行政执法中，对“陷阱取证”不应提倡。r7, http://www.100md.com
【相关链接】 陷阱取证r7, http://www.100md.com
“陷阱取证”是指在特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段和方法。世界上许多叶浴跋葳迦≈ぁ痹谛淌滤咚现械脑擞镁恿⒎?br>上予以确认，如美国、英国、法国等。国外的相关理论还将“陷阱取证”区分为犯意诱发型和机会提供型两种。r7, http://www.100md.com
犯意诱发型是指嫌疑人本无犯罪的故意心理，只是在侦查人员的引诱下才产生犯罪的故意心理，也就是说如果没有侦查人员的引诱，该嫌疑人不可能去实施犯罪。r7, http://www.100md.com
机会提供型是指嫌疑人的犯罪心理是其自发产生的，侦查人员只不过给其提供了一个犯罪机会，即使没有侦查人员的引诱，该嫌疑人迟早也会实施该犯罪行为。国外的立法均严格禁止犯意诱发型的“陷阱取证”，而对机会提供型的“陷阱取证”在予以认可的同时也都从实施的程序上进行严格限制。(邱华峰；崔少清；顾墩旺 )
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药监执法中的“陷阱取证”，是指在对特殊药事违法案件的调查中，药监执法人员为了获取违法嫌疑人的违法证据而采取的诱使违法嫌疑人实施违法行为的一种特殊调查取证手段和方法。}l, http://www.100md.com
药监执法中的“陷阱取证”可分为机会提供型和犯意诱发型两种。前者是指被诱惑者已有实施违法行为的故意心理，药监执法人员只是为其提供实施药事违法行为的机会；后者是指被诱惑者根本没有打算实施违法行为，只是由于药监执法人员的引诱才产生实施违法行为的故意心理，从而最终实施违法行为。}l, http://www.100md.com
我国目前现行立法以及司法解释，均没有对药监执法中的“陷阱取证”做出规定，即药监执法中的“陷阱取证”并没有为法律所明确禁止。但这并不表明“陷阱取证”都是合法的，要区别对待。}l, http://www.100md.com
“◆犯意诱发型”违法}l, http://www.100md.com
犯意诱发型的“陷阱取证”属于一种侵犯他人合法权益的行为，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十八条关于非法证据的排除规定，应该不予认可，其所取得的证据不能作为认定案件事实的根据。行政复议及行政诉讼中，发现有通过犯意诱发型的“陷阱取证”方式取得的证据，除应适用非法证据排除规则排除外，还应由有关部门追究设置“陷阱”的药监部门的相应责任。}l, http://www.100md.com
例如：某无《药品经营许可证》的保健品店从未销售也未想过销售药品，药监执法人员在该保健品店购买药品未果后，假装要购买某品种药品若干盒，可预付定金，并告诉保健品店经营者销售药品利润高。如果保健品店按其要求购进药品后，药监部门就不能对该保健品店进行行政处罚，因为该保健品店在此之前并无实施药事违法行为的故意，其犯意是由药监部门的引诱而产生的，药监部门此时设置的“陷阱”是非法的。
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对机会提供型的“陷阱取证”也要区别对待。要确定被诱惑者的药事违法行为与药监部门的引诱行为之间是否存在必然的因果关系。r7, http://www.100md.com
即使被诱惑者在被药监部门引诱之前就存在犯意，但是如果没有药监部门提供机会型的引诱，被诱惑者也不会或不可能实施药事违法行为，即药监部门的引诱行为与被诱惑者的药事违法行为之间存在必然的因果关系，那么药监部门的调查行为从正当程序的角度来看就存在重大瑕疵，其设置的“陷阱”非法。例如：某无《药品经营许可证》的保健品店想销售药品，但因无《药品经营许可证》，无法从药品生产企业或药品经营企业采购到药品，其经营药品行为无法实施。药监执法人员为其提供一份虚假的《药品经营许可证》或向有关药品生产(经营)企业事先通气，使该保健品店能够购进药品进行经营。在这种情况下，对该保健品店的非法经营药品的违法行为不能进行行政处罚，因为无药监部门的参与，该保健品店就无法购进药品，从而无法实施非法经营药品的违法行为。该保健品店非法经营药品的违法行为与药监部门的参与之间存在必然的因果关系，这种“陷阱取证”是非法的。r7, http://www.100md.com
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“陷阱取证”实际上使药监执法人员集行政执法者与证人于一身，这不符合回避制度。行政诉讼证据规则规定与案件有利害关系的证人证言不能单独作为定案依据，作为行政执法者更不应与案件处理结果有利害关系。这种做法也有违于程序正义原则。而且，我国正在建设诚信政府和诚信社会，实施“陷阱取证”若稍有不当，很可能会使药监部门失去行政相对人的信任，影响药监部门的形象。r7, http://www.100md.com
所以，在行政执法中，对“陷阱取证”不应提倡。r7, http://www.100md.com
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“陷阱取证”是指在特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段和方法。世界上许多叶浴跋葳迦≈ぁ痹谛淌滤咚现械脑擞镁恿⒎?br>上予以确认，如美国、英国、法国等。国外的相关理论还将“陷阱取证”区分为犯意诱发型和机会提供型两种。r7, http://www.100md.com
犯意诱发型是指嫌疑人本无犯罪的故意心理，只是在侦查人员的引诱下才产生犯罪的故意心理，也就是说如果没有侦查人员的引诱，该嫌疑人不可能去实施犯罪。r7, http://www.100md.com
机会提供型是指嫌疑人的犯罪心理是其自发产生的，侦查人员只不过给其提供了一个犯罪机会，即使没有侦查人员的引诱，该嫌疑人迟早也会实施该犯罪行为。国外的立法均严格禁止犯意诱发型的“陷阱取证”，而对机会提供型的“陷阱取证”在予以认可的同时也都从实施的程序上进行严格限制。(邱华峰；崔少清；顾墩旺 )