基层领导如何把好行政处罚关(下)
◆把握合理性原则:, http://www.100md.com
行政处罚的合理性主要在行使自由裁量权中去把握。行政处罚行为从法律赋予的裁量程度来看，分为羁束裁定与自由裁量。凡是羁束裁定的，行政机关必须依据法律规定实┒挥醒≡裼嗟兀纭兑┢饭芾矸ā饭娑ǖ挠泄孛皇找┢泛臀?br>法所得，就必须全部没收，没有幅度可供选择，也不能以其他罚种来代替。自由裁量则不同，在法律规定的范围和幅度内有选择余地，如在生产药品货值的2倍以上5倍以下罚款，药监机关可以在这个幅度内确定一个具体数额。在自由裁量范围内实施行政处罚，一般都是合法的，但自由裁量权有这么一块“余地”，就容易被滥用，甚至产生腐败。药监部门领导解决这个问题，除了采取行政管理措施外，在法律上需要把握合理性原则。:, http://www.100md.com
一、把握药品管理行政处罚自由裁量范围:, http://www.100md.com
药品管理行政处罚上的自由裁量权，是指药监机关可以根据行政执法中遇到的具体情况，在药品管理行政法律规定的幅度和范围内，对行政相对人酌情处罚的权力。药品管理行政处罚自由裁量范围，主要限于处罚种类和罚款幅度。:, http://www.100md.com
关于处罚种类选择。例如，依据《药品管理法》第七十五条规定，药品生产企业生产劣药情节严重的，药监机关责令其停产整顿或者撤消药品批准证明文件、吊销《药品生产许可证》。这里就有一个罚种的选择问题，即可以选择责令停产整顿，也可以选择撤消药品批准证明文件、吊销《药品生产许可证》。:, http://www.100md.com
关于罚款幅度选择。例如，未取得《药品经营许可证》经营药品，按照《药品管理法》第七十三条规定，除了予以取缔、没收药品和违法所得外，还应当处以违法销售的药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款。药监机关可以选择最低幅度2倍，也可以选择最高幅度5倍，还可以选择3倍或者4倍。:, http://www.100md.com
二、注意自由裁量权容易被滥用:, http://www.100md.com
自由裁量权滥用，是在法律规定的范围和幅度内的滥用，从表面上看是合法的，但不符合立法目的和精神。例如，相对人实施某一┢肺シㄐ形凑辗?br>规定应当处以货值金额1倍以上3倍以下的罚款，但相对人自动交代清楚，主动接受处罚，并立即纠正了错误，消除危害后果，给予1倍罚款就已达到处罚目的，而执法人员出于个人报复等原因，处以3倍罚款。这种处罚行为不顾从轻处罚情节而从重处罚，就滥用了自由裁量权。:, http://www.100md.com
滥用行政处罚自由裁量权的主要原因是执法人员主观上的问题：一是主观上有过失，主要表现为缺乏相应的法律知识和业务能力，对违法行为和行政相对人的表现，把握不住哪些该从轻处罚，哪些该从重处罚，导致处罚不正确、不合理；二是主观上故意，执法人员明明知道违法行为人的哪些违法行为及其表现应当从轻处罚，哪些该又卮Ψ＃小安徽笨悸恰保比∷嚼⑻拔凼芑摺⑷?br>情面子，因私事打击报复，因行政相对人申辩等等，该从重处罚的从轻，该从轻处罚的从重；三是本位利益主导，如为了抓经济收入，该轻罚的从重罚款。
三、运用合理性原则防止滥用自由裁量权8l00-u1, http://www.100md.com
自由裁量权是药监机关在行政处罚中最广泛使用的权力，也是最容易被滥用的权力，因此，我们必须采取措施防范自由裁量权的滥用，如在内部制定对违法行为及表现情况哪些该轻罚、哪些该重罚的细则；对滥用自由裁量权者严格追究责任等。但是，防止滥用自由裁量权，关键的问题在于坚持合理性原则，因为这条原则是正确行使自由裁量权的核心内容。对药品管理行政处罚而言，自由裁量权合理性原则的具体要求有以下几个内容：8l00-u1, http://www.100md.com
(一)必须出于“正当考虑”8l00-u1, http://www.100md.com
我们在行使自由裁量权时，除在法律规定的范围内选择处罚种类和罚款数额外，同时应当考虑相关因素。例如，违法行为人有从轻处罚事实的，则靠轻处罚；违法行为人有从重处罚事实的，则靠重处罚。这里的从轻或者从重的事实，就是相关因素。考虑相关因素也是合理性的重要表现。除此之外，动机必须善意，也就是说，我们行使自由裁量权的念头必须合法、正确、公正，完全是为了国家和人民的利益而执法，而不是为了本单位或者个人的利益，否则动机就是恶意的，行政处罚也是不合理的。8l00-u1, http://www.100md.com
(二)处罚内容必须合情合理8l00-u1, http://www.100md.com
自由裁量行为的合情合理有三个主要内容：8l00-u1, http://www.100md.com
一是处罚种类或者幅度的选择要符合事物发展的客观规律。例如，新药研制违反法定操作程序出了一些问题，如果应当予以处罚，则一般不能“一棍子打死”，而应当给研制者留有继续研制的余地，因为新药研制在规律上幸桓龃邮О艿?br>成功的过程。考虑这么一个客观规律是符合情理的。8l00-u1, http://www.100md.com
二是处罚种类或者幅度的选择要符合常理。常理是一般人在日常生活中都能理解和普遍承认的道理。我们行使自由裁量权若违背常理，就是违反合理性原则，是不当的行政处罚。例如，违法行为人无证生产假药，我们仅仅给予没收药品、违法所得，而不予以取缔，就不符合常理要求。8l00-u1, http://www.100md.com
三是处罚种类或者幅度的选择要公平。例如，两个药品经营者都违法经营药品，违法行为、情节、后果和态度都相同，就应当在同一罚种和幅度上进行处罚，而不能一个畸轻，另一个畸重，否则有失公平。又如，两个药品经营者虽都违法经营药品，一个情节严重，改错态度差，而另一个情节较轻，立即纠正错误，我们在行使自由裁量权时，应当对前者从重处罚，对后者从轻处罚，如果作出同样的处罚，则有失公平。
四、利用救济程序自我纠正滥用行为p)tx3/, 百拇医药
药监领导在审查案件时，发现本局行使自由裁量权而作出的行政处罚决定不当、不合理或者显失公平的，应当主动自我纠正。在自我纠正时，对处罚内容在法定种类和幅度内的，一般不宜重新作出比原处罚要重的行政处罚，只能让利于被处罚人，至于内部责任问题，应当另行处理。处罚内容过重而需要轻一些的，通常都以书面形式撤消原处罚决定，然后以书面形式重新作出处罚决定，这是符合行政处罚程序要求的。在实践中遇到的问题是：对过重的处罚决定不作书面撤消或者变更，只是在实际操作中兑现，如原处罚决定罚款3万元，纠正后改为1万元，但既不作出撤消原处罚3万元的决定，又不重新作出处罚1万元的决定，只凭会议记录或者领导批示就执行新的处罚数额。这种做法在程序上是不合法的，是不严肃执行程序法的表现。因为，新的处罚决定没有以书面形式送达行政相对人是不产生法律效力的，如果行政相对人对1万元的处罚仍然不服，只能持3万元处罚决定申请复议或者提起行政诉讼，这就容易导致我们败诉。严格的要求应当是，先撤消原处罚决定，后重新作出处罚决定，然后依法送达行政相对人。p)tx3/, 百拇医药
上级药监领导发现下级药监机关滥用自由裁量权而作出明显不当的行政处罚决定的，应当以上级药监机关名义，责令下级药监机关限期改正；下级药监机关逾期不改正的，则应由上级药监机关直接予以改变或者撤消。p)tx3/, 百拇医药
◆把握民主性原则p)tx3/, 百拇医药
行政处罚的民主性，主要表现为办理行政处罚案件实现公开制度、告知制度、接受监督制度和行政机关内部实行合议、集体讨论制度。行政处罚法律特别强调的是告知制度、合议制度和集体讨论制度。p)tx3/, 百拇医药
一、看是否履行告知行政义务根据《行政处罚法》有关规定，药监机关在行政处罚中的告知行政义务，主要是告知陈述权、申辩权和听证权。药监领导在审查案件时不可忽视告知制度的执行和落实，要看执法人员在作出行政处罚决定之前，是否依法向当事人送达《行政处罚事先告知书》，是否告知了违法事实、处罚理由、适用法律依据和陈述权、申辩权；在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，是否告知当事人有要求举行听证的权利等。p)tx3/, 百拇医药
药监机关不履行事先告知行政义务，或者即使履行事先告知行政义务，但不听取当事人陈述、申辩意见，就作出行政处罚决定，该行政处罚决定是不能成立的。p)tx3/, 百拇医药
有些执法人员认为，违法事实清楚，证据确凿，拟定处罚恰当，而当事人无理申辩，没有悔改之意，应当加重处罚。如果持这种观点，因当事人提出申辩而作出加重处罚，则是违反《行政处罚法》第三十二条第二款规定的加重处罚。
二、看对一般案件是否进行了合议}, 百拇医药
根据《药品监督行政处罚程序规定》第二十七条规定，适用一般程序处理的案件，应当实行合议制。这里的合议，是指行政主体组织有关人员讨论和商议，初步认定行政相对人违法行为的事实、性质、情节、危害后果，并拟定行政处罚内容的活动。合议实行少数服从多数原则，因此，通常应当由三个以上单数人员组成合议组织。}, 百拇医药
合议的程序和内容主要是：案件承办人实事求是地汇报调查过程、收集的证据、证据所能证明的事实和予以行政处罚的法律依据；参加合议的人员对案件的证据、事实、处罚依据和处罚内容进行审查、讨论、发表意见；初步认定行政相对人违法行为的事实、性质、情节、危害后果；根据《行政处罚法》第三十八条的规定，初步决定是否予以行政处罚、予以处罚的具体内容，同时做好案件合议记录。}, 百拇医药
在实践工作中，药监领导如果遇到以下几个与合议有关的问题，应当作出正确的处理：}, 百拇医药
合议组织对案件的认定或者处理有重大分歧而不能形成结论的，药监领导应当帮助其分析，并提供指导性意见，让合议组织重新合议，或者组织集体讨论决定，而不宜个人直接作出决定，也不宜直接改变行政处罚实体内容。}, 百拇医药
药监领导对合议组织形成的一致意见有不同认识的，不宜个人直接动笔改变行政处罚的具体内容，而应当提出自己的看法和处理意见，指导合议组织重新合议，或者组织集体讨论。}, 百拇医药
药监领导在审查时，发现行政处罚案件没有进行合议的，不能审批和签发，而应当予以退回，并指令进行合议。}, 百拇医药
三、看对重大案件是否进行了集体讨论}, 百拇医药
根据《行政处罚法》第三十八条第二款规定，药监机关负责人对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的，应当集体讨论决定。重大案件集体讨论是行政机关内部民主办案的又一个重要制度。}, 百拇医药
重大案件的集体讨论，应当由药监机关领导主持，由调查人员、法制机构人员及其处室负责人参加，有必要时可以邀请有关专家参加。重大案件集体讨论没有强调实行少数服从多数原则，但必须采纳合法、正确的意见作出行政处罚决定。}, 百拇医药
集体讨论意见分歧比较大，难以确定正确意见的，可以将案件情况和讨论中的各种不同意见形成书面材料，向上级请示。}, 百拇医药
重大案件没有经过集体讨论的，不能作出行政处罚决定。}, 百拇医药
四、看对陈述、申辩意见是否进行复核为使当事人的陈述权、申辩权得到有效保障而不流于形式，法律要求行政机关对当事人提出的事实、理由、证据和辩解意见进行复核，且复核是必经程序，若不复核就作出行政处罚决定，该处罚决定不能成立。}, 百拇医药
有些执法人员认为当事人提出的陈述、申辩意见没有事实根据和法律依据，没有被采纳的可能，因而，只是听取而不复核，这种做法是不对的。当事人行使陈述权和申辩权必须得到尊重，不论其提出的意见是否合法、正确，在程序上都必须进行复核。但是，在复核过程中，只是采纳正确、合法的意见，对非法的则不予采纳。}, 百拇医药
复核的形式一般是合议或者集体讨论，并做好复核记录。复核记录是证明已经进行复核程序的证据材料，如果没有复核记录，在行政复议或者行政诉讼中就不能举证证明，就有可能被认为没有进行复核而败北。}, 百拇医药
(下)}, 百拇医药
憬∮兰蜗匾┢芳喽焦芾砭?金永熙(金永熙 )
行政处罚的合理性主要在行使自由裁量权中去把握。行政处罚行为从法律赋予的裁量程度来看，分为羁束裁定与自由裁量。凡是羁束裁定的，行政机关必须依据法律规定实┒挥醒≡裼嗟兀纭兑┢饭芾矸ā饭娑ǖ挠泄孛皇找┢泛臀?br>法所得，就必须全部没收，没有幅度可供选择，也不能以其他罚种来代替。自由裁量则不同，在法律规定的范围和幅度内有选择余地，如在生产药品货值的2倍以上5倍以下罚款，药监机关可以在这个幅度内确定一个具体数额。在自由裁量范围内实施行政处罚，一般都是合法的，但自由裁量权有这么一块“余地”，就容易被滥用，甚至产生腐败。药监部门领导解决这个问题，除了采取行政管理措施外，在法律上需要把握合理性原则。:, http://www.100md.com
一、把握药品管理行政处罚自由裁量范围:, http://www.100md.com
药品管理行政处罚上的自由裁量权，是指药监机关可以根据行政执法中遇到的具体情况，在药品管理行政法律规定的幅度和范围内，对行政相对人酌情处罚的权力。药品管理行政处罚自由裁量范围，主要限于处罚种类和罚款幅度。:, http://www.100md.com
关于处罚种类选择。例如，依据《药品管理法》第七十五条规定，药品生产企业生产劣药情节严重的，药监机关责令其停产整顿或者撤消药品批准证明文件、吊销《药品生产许可证》。这里就有一个罚种的选择问题，即可以选择责令停产整顿，也可以选择撤消药品批准证明文件、吊销《药品生产许可证》。:, http://www.100md.com
关于罚款幅度选择。例如，未取得《药品经营许可证》经营药品，按照《药品管理法》第七十三条规定，除了予以取缔、没收药品和违法所得外，还应当处以违法销售的药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款。药监机关可以选择最低幅度2倍，也可以选择最高幅度5倍，还可以选择3倍或者4倍。:, http://www.100md.com
二、注意自由裁量权容易被滥用:, http://www.100md.com
自由裁量权滥用，是在法律规定的范围和幅度内的滥用，从表面上看是合法的，但不符合立法目的和精神。例如，相对人实施某一┢肺シㄐ形凑辗?br>规定应当处以货值金额1倍以上3倍以下的罚款，但相对人自动交代清楚，主动接受处罚，并立即纠正了错误，消除危害后果，给予1倍罚款就已达到处罚目的，而执法人员出于个人报复等原因，处以3倍罚款。这种处罚行为不顾从轻处罚情节而从重处罚，就滥用了自由裁量权。:, http://www.100md.com
滥用行政处罚自由裁量权的主要原因是执法人员主观上的问题：一是主观上有过失，主要表现为缺乏相应的法律知识和业务能力，对违法行为和行政相对人的表现，把握不住哪些该从轻处罚，哪些该从重处罚，导致处罚不正确、不合理；二是主观上故意，执法人员明明知道违法行为人的哪些违法行为及其表现应当从轻处罚，哪些该又卮Ψ＃小安徽笨悸恰保比∷嚼⑻拔凼芑摺⑷?br>情面子，因私事打击报复，因行政相对人申辩等等，该从重处罚的从轻，该从轻处罚的从重；三是本位利益主导，如为了抓经济收入，该轻罚的从重罚款。
三、运用合理性原则防止滥用自由裁量权8l00-u1, http://www.100md.com
自由裁量权是药监机关在行政处罚中最广泛使用的权力，也是最容易被滥用的权力，因此，我们必须采取措施防范自由裁量权的滥用，如在内部制定对违法行为及表现情况哪些该轻罚、哪些该重罚的细则；对滥用自由裁量权者严格追究责任等。但是，防止滥用自由裁量权，关键的问题在于坚持合理性原则，因为这条原则是正确行使自由裁量权的核心内容。对药品管理行政处罚而言，自由裁量权合理性原则的具体要求有以下几个内容：8l00-u1, http://www.100md.com
(一)必须出于“正当考虑”8l00-u1, http://www.100md.com
我们在行使自由裁量权时，除在法律规定的范围内选择处罚种类和罚款数额外，同时应当考虑相关因素。例如，违法行为人有从轻处罚事实的，则靠轻处罚；违法行为人有从重处罚事实的，则靠重处罚。这里的从轻或者从重的事实，就是相关因素。考虑相关因素也是合理性的重要表现。除此之外，动机必须善意，也就是说，我们行使自由裁量权的念头必须合法、正确、公正，完全是为了国家和人民的利益而执法，而不是为了本单位或者个人的利益，否则动机就是恶意的，行政处罚也是不合理的。8l00-u1, http://www.100md.com
(二)处罚内容必须合情合理8l00-u1, http://www.100md.com
自由裁量行为的合情合理有三个主要内容：8l00-u1, http://www.100md.com
一是处罚种类或者幅度的选择要符合事物发展的客观规律。例如，新药研制违反法定操作程序出了一些问题，如果应当予以处罚，则一般不能“一棍子打死”，而应当给研制者留有继续研制的余地，因为新药研制在规律上幸桓龃邮О艿?br>成功的过程。考虑这么一个客观规律是符合情理的。8l00-u1, http://www.100md.com
二是处罚种类或者幅度的选择要符合常理。常理是一般人在日常生活中都能理解和普遍承认的道理。我们行使自由裁量权若违背常理，就是违反合理性原则，是不当的行政处罚。例如，违法行为人无证生产假药，我们仅仅给予没收药品、违法所得，而不予以取缔，就不符合常理要求。8l00-u1, http://www.100md.com
三是处罚种类或者幅度的选择要公平。例如，两个药品经营者都违法经营药品，违法行为、情节、后果和态度都相同，就应当在同一罚种和幅度上进行处罚，而不能一个畸轻，另一个畸重，否则有失公平。又如，两个药品经营者虽都违法经营药品，一个情节严重，改错态度差，而另一个情节较轻，立即纠正错误，我们在行使自由裁量权时，应当对前者从重处罚，对后者从轻处罚，如果作出同样的处罚，则有失公平。
四、利用救济程序自我纠正滥用行为p)tx3/, 百拇医药
药监领导在审查案件时，发现本局行使自由裁量权而作出的行政处罚决定不当、不合理或者显失公平的，应当主动自我纠正。在自我纠正时，对处罚内容在法定种类和幅度内的，一般不宜重新作出比原处罚要重的行政处罚，只能让利于被处罚人，至于内部责任问题，应当另行处理。处罚内容过重而需要轻一些的，通常都以书面形式撤消原处罚决定，然后以书面形式重新作出处罚决定，这是符合行政处罚程序要求的。在实践中遇到的问题是：对过重的处罚决定不作书面撤消或者变更，只是在实际操作中兑现，如原处罚决定罚款3万元，纠正后改为1万元，但既不作出撤消原处罚3万元的决定，又不重新作出处罚1万元的决定，只凭会议记录或者领导批示就执行新的处罚数额。这种做法在程序上是不合法的，是不严肃执行程序法的表现。因为，新的处罚决定没有以书面形式送达行政相对人是不产生法律效力的，如果行政相对人对1万元的处罚仍然不服，只能持3万元处罚决定申请复议或者提起行政诉讼，这就容易导致我们败诉。严格的要求应当是，先撤消原处罚决定，后重新作出处罚决定，然后依法送达行政相对人。p)tx3/, 百拇医药
上级药监领导发现下级药监机关滥用自由裁量权而作出明显不当的行政处罚决定的，应当以上级药监机关名义，责令下级药监机关限期改正；下级药监机关逾期不改正的，则应由上级药监机关直接予以改变或者撤消。p)tx3/, 百拇医药
◆把握民主性原则p)tx3/, 百拇医药
行政处罚的民主性，主要表现为办理行政处罚案件实现公开制度、告知制度、接受监督制度和行政机关内部实行合议、集体讨论制度。行政处罚法律特别强调的是告知制度、合议制度和集体讨论制度。p)tx3/, 百拇医药
一、看是否履行告知行政义务根据《行政处罚法》有关规定，药监机关在行政处罚中的告知行政义务，主要是告知陈述权、申辩权和听证权。药监领导在审查案件时不可忽视告知制度的执行和落实，要看执法人员在作出行政处罚决定之前，是否依法向当事人送达《行政处罚事先告知书》，是否告知了违法事实、处罚理由、适用法律依据和陈述权、申辩权；在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，是否告知当事人有要求举行听证的权利等。p)tx3/, 百拇医药
药监机关不履行事先告知行政义务，或者即使履行事先告知行政义务，但不听取当事人陈述、申辩意见，就作出行政处罚决定，该行政处罚决定是不能成立的。p)tx3/, 百拇医药
有些执法人员认为，违法事实清楚，证据确凿，拟定处罚恰当，而当事人无理申辩，没有悔改之意，应当加重处罚。如果持这种观点，因当事人提出申辩而作出加重处罚，则是违反《行政处罚法》第三十二条第二款规定的加重处罚。
二、看对一般案件是否进行了合议}, 百拇医药
根据《药品监督行政处罚程序规定》第二十七条规定，适用一般程序处理的案件，应当实行合议制。这里的合议，是指行政主体组织有关人员讨论和商议，初步认定行政相对人违法行为的事实、性质、情节、危害后果，并拟定行政处罚内容的活动。合议实行少数服从多数原则，因此，通常应当由三个以上单数人员组成合议组织。}, 百拇医药
合议的程序和内容主要是：案件承办人实事求是地汇报调查过程、收集的证据、证据所能证明的事实和予以行政处罚的法律依据；参加合议的人员对案件的证据、事实、处罚依据和处罚内容进行审查、讨论、发表意见；初步认定行政相对人违法行为的事实、性质、情节、危害后果；根据《行政处罚法》第三十八条的规定，初步决定是否予以行政处罚、予以处罚的具体内容，同时做好案件合议记录。}, 百拇医药
在实践工作中，药监领导如果遇到以下几个与合议有关的问题，应当作出正确的处理：}, 百拇医药
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药监领导对合议组织形成的一致意见有不同认识的，不宜个人直接动笔改变行政处罚的具体内容，而应当提出自己的看法和处理意见，指导合议组织重新合议，或者组织集体讨论。}, 百拇医药
药监领导在审查时，发现行政处罚案件没有进行合议的，不能审批和签发，而应当予以退回，并指令进行合议。}, 百拇医药
三、看对重大案件是否进行了集体讨论}, 百拇医药
根据《行政处罚法》第三十八条第二款规定，药监机关负责人对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的，应当集体讨论决定。重大案件集体讨论是行政机关内部民主办案的又一个重要制度。}, 百拇医药
重大案件的集体讨论，应当由药监机关领导主持，由调查人员、法制机构人员及其处室负责人参加，有必要时可以邀请有关专家参加。重大案件集体讨论没有强调实行少数服从多数原则，但必须采纳合法、正确的意见作出行政处罚决定。}, 百拇医药
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重大案件没有经过集体讨论的，不能作出行政处罚决定。}, 百拇医药
四、看对陈述、申辩意见是否进行复核为使当事人的陈述权、申辩权得到有效保障而不流于形式，法律要求行政机关对当事人提出的事实、理由、证据和辩解意见进行复核，且复核是必经程序，若不复核就作出行政处罚决定，该处罚决定不能成立。}, 百拇医药
有些执法人员认为当事人提出的陈述、申辩意见没有事实根据和法律依据，没有被采纳的可能，因而，只是听取而不复核，这种做法是不对的。当事人行使陈述权和申辩权必须得到尊重，不论其提出的意见是否合法、正确，在程序上都必须进行复核。但是，在复核过程中，只是采纳正确、合法的意见，对非法的则不予采纳。}, 百拇医药
复核的形式一般是合议或者集体讨论，并做好复核记录。复核记录是证明已经进行复核程序的证据材料，如果没有复核记录，在行政复议或者行政诉讼中就不能举证证明，就有可能被认为没有进行复核而败北。}, 百拇医药
(下)}, 百拇医药
憬∮兰蜗匾┢芳喽焦芾砭?金永熙(金永熙 )