实施处罚应考虑违法行为的社会危害性
近年来，随着打假治劣专项斗争的不断深入，各地药品监督管理部门查处的涉药违法案件不断增多，因处罚尺度把握不当而导致行政诉讼和行政复议的案件也越来越多。造成这种情况的原因是多方面的，但一些药监执法部门在处罚时，不能准确地把握违法行为社会危害性的大小，做到“过罚相当”是重要原因。{l, http://www.100md.com
一、违法行为社会危害性的大小是确定处罚尺度的重要依据和标准{l, http://www.100md.com
《行政处罚法》第四条明确规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”综观药品监督行政执法所依据的药品管理法律法规，都是根据违法行为不同性质、不同情节、不同社会危害程度设定不同种类、不同幅度的处罚。所以说，社会危害性是确定处罚尺度的重要依据和标准之一。{l, http://www.100md.com
二、构成违法行为的主客观要件是影响违法行为社会危害性大小的主要因素{l, http://www.100md.com
任何违法行为的构成都应具备违法客体、违法客观方面、违法主观方面、违法主体四个主客观要件。。{l, http://www.100md.com
(一)违法行为所侵犯的客体不同，其社会危害性的大小就不同。{l, http://www.100md.com
我们通常把客体分成三种，即一般客体、同类客体和直接客体。一般客体指一切违法所共同侵犯的客体，即我国行政法律法规所保护的整个社会主义社会关系；同类客体指的是某一类违法所共同侵犯的客体，即我国行政法律法规所保护的社会主义社会关系的某一部分和某一方面，如无证经营药品和无证经营医疗器械的行为，其侵犯的同类客体是社会主义市场经济秩序；直接客体是指某一种违法所直接侵犯的具体的社会主义社会关系，即我国行政法律法规所保护的社会主义社会关系的某个具体部分，如生产销售假药侵犯的直接客体就是公民的健康权。{l, http://www.100md.com
违法行为侵犯的客体不同，其社会危害性的大小也就不一样。在立法上，根据违法行为的社会危害性程度，相关涉药法律法规对侵犯不同客体的违法行为规定了不同的处罚幅度。如《药品管理法》第74条规定，生产销售假药的，并处违法生产销售药品货值金额2～5倍的罚款；《药品管理法》第84条规定，医疗机构将其配制的制剂在市场销售的，并处违法销售制剂货值金额1～3倍的罚款。这两种违法行为，因其侵犯的客体不同，危害性也不一样，故设定的处罚幅度不一样。生产销售假药危害性比医疗机构将自配的制剂在市场上销售的危害性大，所以设定的处罚更重。
(二)违法行为的客观方面表现不同，其社会危害性也不同。r6, http://www.100md.com
违法行为的客观方面，是指违法活动的客观外在表现，具体是指某种违法是通过什么样的行为，在什么条件下对客体进行侵犯，以及这种侵犯造成了什么样的后果，包括违法的时间、地点、方式、手段、后果。r6, http://www.100md.com
1.违法行为发生的时间不同，其社会危害性不一样。如去年“非典”期间，中药金银花短缺，某药品经营企业购进了一批劣质金银花冒充合格金银花高价出售给有关医疗机构或消费者，牟取暴利。诸如这种在自然灾害或疫情流行的时候趁机作案的社会危害性就比平常时期同一行为的危害性大得多，应当从重处罚。r6, http://www.100md.com
2.违法行为的方式、手段不同，其社会危害性也不一样。同样是生产假药“庆大注射液”，一种是用蒸馏水制假，另一种则是将卫生间的水龙头直接与生产机器对接，后者的制假手段就更为恶劣，造成的社会危害性更大，处罚就应该更重。又如同样是销售假药，一种是将假药放在药柜里销售，而另一种则以所谓的“专家”现场免费义诊的方式销售，后者的售假方式更具欺骗性，其造成的社会危害性更大，处罚就应当从重。r6, http://www.100md.com
3.危害后果的轻重直接决定社会危害性的大小。危害后果大，社会危害性就大，就应当从重处罚。《药品管理法实施条例》第79条规定，生产、销售、使用假劣药品，造成人员伤害的，必须从重处罚。如某企业将“防风通圣丸”包装后，摇身一变成为治疗牛皮癣等皮肤病的假药“银毒清”，皮肤病患者服用该药后贻误了病情；某风湿哮喘病研究所，随意更改处方加入激素药和止痛药制售“复方关节炎胶囊”、“复方川羚定喘胶囊”等假药，患者服用后不仅仅是贻误病情的问题，还造成对这些药物的依赖，甚至于因这些药品中加入的激素药和止痛药而致伤残。两者相比较，同样都是假药案，但造成的危害后果却不同，社会危害性也不同，后者造成的危害后果更大，就应该从重处罚。同时，根据违法行为所造成的危害后果，情节严重的还应依法追究刑事责任。r6, http://www.100md.com
反之，危害后果小，社会危害性就小，就应当从轻或者减轻处罚，甚至可以不予处罚。《行政处罚法》第27条第一款规定有四种情形应当依法从轻或减轻处罚。如对主动消除或者减轻违法行为后果的应当从轻或者减轻处罚。同时，第二款还规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”如某药店从合法渠道购进了一批药品，在验收入库时发现系不合格药品，及时报告了药监部门，没有造成危害后果。该药店的行为符合第二款规定，应当不予处罚。
(三)违法主观方面不同，其社会危害性就不同。7x+3&, http://www.100md.com
违法主观方面指行为人对于危害社会的结果的主观心理状态。主观上有故意和过失之分，对违法行为相同、危害结果相同的案件，主观故意的社会危害性大于主观过失，我们在处罚时应有所区别。7x+3&, http://www.100md.com
1.主观故意的行为危害性大，应当从重处罚。主观故意指明知自己的行为会发生危害社会的结果，还希望或者放任这种结果发生的一种心理状态。主观故意分直接故意和间接故意两种类型。直接故意指明知自己的行为会发生危害社会的结果，行为人还希望这种结果发生。间接故意指明知自己的行为会发生危害社会的结果，而有意放任。如某药店明知“止喘灵胶囊”系国家通报的假药，为牟取暴利，仍积极邮购回来暗中销售。因其明知自己的行为是销售假药，而且会发生：ι缁岬慕峁曰凳⑾M奂僖┱庵治：峁⑸势湎?br>“止喘灵胶囊”的行为在主观上就是直接故意。7x+3&, http://www.100md.com
2.主观过失指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以至发生这种结果。主观过失又分为疏忽大意的过失和过于自信的过失两种类型。疏忽大意的过失指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见。过于自信的过失指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免。如某药品经营企业通过医药代表购进一种新药，在医药代表没有提供该品种药品标准的情况下，认为医药代表系某大型企业的销售人员，其推销的药品应该没有问题，就成批购进。后被药监部门监督检查发现，该药擅自更改了有效期，系劣药。该药品经营企业轻信自己的行为不会出问题，导致危害结果的发生。在对主观过失行为实施处罚时应考虑比主观故意行为的处罚轻。7x+3&, http://www.100md.com
(四)违法主体不同，造成的社会危害性大小也不尽相同。7x+3&, http://www.100md.com
不同的主体所实施的违法行为其社会危害性也不一样。如某县药监局工作人员为谋求非法利益，在无《药品经营许可证》的情况下，租赁该县批发市场二楼的仓库，暗中从事药品批发，并利用职权销往有关零售药店和医疗机构，造成恶劣影响。该工作人员无证经营药品的行为，其社会危害性就远远大于其他的无证经营药品行为，应当予以严惩。7x+3&, http://www.100md.com
三、紧紧围绕案件的社会危害性来确定处罚尺度7x+3&, http://www.100md.com
当前一些执法人员存在着错误认识，认为法律法规规定的处罚幅度很大，因此，只要定性准确，在处罚幅度内即可，至于多罚一点或少罚一点则无关紧要。这种错误观点直接导致在执法实践中ΨK嬉庑源螅Ψ；峄氐那榭鍪庇蟹?br>生，违背了“过罚相当”的原则。行政处罚中要做到“过罚相当”，社会危害性的大小是处罚的重要依据，同时还应把握好三个界限：一是要把握好从重、从轻、减轻处罚的界限，二是要把握好错误与违法的界限，三是要把握好违法与犯罪的界限。对每一个行政案件，要从违法构成的四个要件，即主体、客体、主观方面、客观方面来分析是否构成违法以及其违法行为所造成社会危害性的大小，对可处罚也可不处罚的，坚决不处罚；对处罚可轻可重的，坚决从轻处罚；对故意违法经营、制假售假的，坚决从重处罚；对触犯刑法的，坚决移送司法机关。切实做到行政处罚过罚相当，不枉不纵。7x+3&, http://www.100md.com
四川省自贡市药品监督管理局 魏世华(魏世华 )
一、违法行为社会危害性的大小是确定处罚尺度的重要依据和标准{l, http://www.100md.com
《行政处罚法》第四条明确规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”综观药品监督行政执法所依据的药品管理法律法规，都是根据违法行为不同性质、不同情节、不同社会危害程度设定不同种类、不同幅度的处罚。所以说，社会危害性是确定处罚尺度的重要依据和标准之一。{l, http://www.100md.com
二、构成违法行为的主客观要件是影响违法行为社会危害性大小的主要因素{l, http://www.100md.com
任何违法行为的构成都应具备违法客体、违法客观方面、违法主观方面、违法主体四个主客观要件。。{l, http://www.100md.com
(一)违法行为所侵犯的客体不同，其社会危害性的大小就不同。{l, http://www.100md.com
我们通常把客体分成三种，即一般客体、同类客体和直接客体。一般客体指一切违法所共同侵犯的客体，即我国行政法律法规所保护的整个社会主义社会关系；同类客体指的是某一类违法所共同侵犯的客体，即我国行政法律法规所保护的社会主义社会关系的某一部分和某一方面，如无证经营药品和无证经营医疗器械的行为，其侵犯的同类客体是社会主义市场经济秩序；直接客体是指某一种违法所直接侵犯的具体的社会主义社会关系，即我国行政法律法规所保护的社会主义社会关系的某个具体部分，如生产销售假药侵犯的直接客体就是公民的健康权。{l, http://www.100md.com
违法行为侵犯的客体不同，其社会危害性的大小也就不一样。在立法上，根据违法行为的社会危害性程度，相关涉药法律法规对侵犯不同客体的违法行为规定了不同的处罚幅度。如《药品管理法》第74条规定，生产销售假药的，并处违法生产销售药品货值金额2～5倍的罚款；《药品管理法》第84条规定，医疗机构将其配制的制剂在市场销售的，并处违法销售制剂货值金额1～3倍的罚款。这两种违法行为，因其侵犯的客体不同，危害性也不一样，故设定的处罚幅度不一样。生产销售假药危害性比医疗机构将自配的制剂在市场上销售的危害性大，所以设定的处罚更重。
(二)违法行为的客观方面表现不同，其社会危害性也不同。r6, http://www.100md.com
违法行为的客观方面，是指违法活动的客观外在表现，具体是指某种违法是通过什么样的行为，在什么条件下对客体进行侵犯，以及这种侵犯造成了什么样的后果，包括违法的时间、地点、方式、手段、后果。r6, http://www.100md.com
1.违法行为发生的时间不同，其社会危害性不一样。如去年“非典”期间，中药金银花短缺，某药品经营企业购进了一批劣质金银花冒充合格金银花高价出售给有关医疗机构或消费者，牟取暴利。诸如这种在自然灾害或疫情流行的时候趁机作案的社会危害性就比平常时期同一行为的危害性大得多，应当从重处罚。r6, http://www.100md.com
2.违法行为的方式、手段不同，其社会危害性也不一样。同样是生产假药“庆大注射液”，一种是用蒸馏水制假，另一种则是将卫生间的水龙头直接与生产机器对接，后者的制假手段就更为恶劣，造成的社会危害性更大，处罚就应该更重。又如同样是销售假药，一种是将假药放在药柜里销售，而另一种则以所谓的“专家”现场免费义诊的方式销售，后者的售假方式更具欺骗性，其造成的社会危害性更大，处罚就应当从重。r6, http://www.100md.com
3.危害后果的轻重直接决定社会危害性的大小。危害后果大，社会危害性就大，就应当从重处罚。《药品管理法实施条例》第79条规定，生产、销售、使用假劣药品，造成人员伤害的，必须从重处罚。如某企业将“防风通圣丸”包装后，摇身一变成为治疗牛皮癣等皮肤病的假药“银毒清”，皮肤病患者服用该药后贻误了病情；某风湿哮喘病研究所，随意更改处方加入激素药和止痛药制售“复方关节炎胶囊”、“复方川羚定喘胶囊”等假药，患者服用后不仅仅是贻误病情的问题，还造成对这些药物的依赖，甚至于因这些药品中加入的激素药和止痛药而致伤残。两者相比较，同样都是假药案，但造成的危害后果却不同，社会危害性也不同，后者造成的危害后果更大，就应该从重处罚。同时，根据违法行为所造成的危害后果，情节严重的还应依法追究刑事责任。r6, http://www.100md.com
反之，危害后果小，社会危害性就小，就应当从轻或者减轻处罚，甚至可以不予处罚。《行政处罚法》第27条第一款规定有四种情形应当依法从轻或减轻处罚。如对主动消除或者减轻违法行为后果的应当从轻或者减轻处罚。同时，第二款还规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”如某药店从合法渠道购进了一批药品，在验收入库时发现系不合格药品，及时报告了药监部门，没有造成危害后果。该药店的行为符合第二款规定，应当不予处罚。
(三)违法主观方面不同，其社会危害性就不同。7x+3&, http://www.100md.com
违法主观方面指行为人对于危害社会的结果的主观心理状态。主观上有故意和过失之分，对违法行为相同、危害结果相同的案件，主观故意的社会危害性大于主观过失，我们在处罚时应有所区别。7x+3&, http://www.100md.com
1.主观故意的行为危害性大，应当从重处罚。主观故意指明知自己的行为会发生危害社会的结果，还希望或者放任这种结果发生的一种心理状态。主观故意分直接故意和间接故意两种类型。直接故意指明知自己的行为会发生危害社会的结果，行为人还希望这种结果发生。间接故意指明知自己的行为会发生危害社会的结果，而有意放任。如某药店明知“止喘灵胶囊”系国家通报的假药，为牟取暴利，仍积极邮购回来暗中销售。因其明知自己的行为是销售假药，而且会发生：ι缁岬慕峁曰凳⑾M奂僖┱庵治：峁⑸势湎?br>“止喘灵胶囊”的行为在主观上就是直接故意。7x+3&, http://www.100md.com
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不同的主体所实施的违法行为其社会危害性也不一样。如某县药监局工作人员为谋求非法利益，在无《药品经营许可证》的情况下，租赁该县批发市场二楼的仓库，暗中从事药品批发，并利用职权销往有关零售药店和医疗机构，造成恶劣影响。该工作人员无证经营药品的行为，其社会危害性就远远大于其他的无证经营药品行为，应当予以严惩。7x+3&, http://www.100md.com
三、紧紧围绕案件的社会危害性来确定处罚尺度7x+3&, http://www.100md.com
当前一些执法人员存在着错误认识，认为法律法规规定的处罚幅度很大，因此，只要定性准确，在处罚幅度内即可，至于多罚一点或少罚一点则无关紧要。这种错误观点直接导致在执法实践中ΨK嬉庑源螅Ψ；峄氐那榭鍪庇蟹?br>生，违背了“过罚相当”的原则。行政处罚中要做到“过罚相当”，社会危害性的大小是处罚的重要依据，同时还应把握好三个界限：一是要把握好从重、从轻、减轻处罚的界限，二是要把握好错误与违法的界限，三是要把握好违法与犯罪的界限。对每一个行政案件，要从违法构成的四个要件，即主体、客体、主观方面、客观方面来分析是否构成违法以及其违法行为所造成社会危害性的大小，对可处罚也可不处罚的，坚决不处罚；对处罚可轻可重的，坚决从轻处罚；对故意违法经营、制假售假的，坚决从重处罚；对触犯刑法的，坚决移送司法机关。切实做到行政处罚过罚相当，不枉不纵。7x+3&, http://www.100md.com
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