行政处罚决定为何部分被变更、撤销
■案例l(xm, 百拇医药
某县药监局查明当地某大药房有如下违法事实：1.非法配制销售制剂两种。2.销售标示吉林国药制药有限责任公司生产的某种止痛片，标示钦州市中药厂生产的维C银翘片。以上两批药品经标示生产厂家出具的《药品鉴定书》确认为假冒产品。3.未取得《医疗器械经营企业许可证》经营避孕套，现场查到41盒，货值123元。l(xm, 百拇医药
■处罚l(xm, 百拇医药
该县药监局认为，上述事实违反了《药品管理法》第四十八条第一款、第三款第(二)项，《医疗器械监督管理条例》第二十四条第二款之规定，依据《药品管理法》第七十四条、第七十六条第二款，《医疗器械监督管理条例》第三十八条之规定，依法作出以下行政处罚：1.对非法配制销售制剂行为，给予没收原辅材料、半成品、未售出的制剂及相关材料和违法所得的处罚，并处配制销售制剂货值金额4倍罚款。2.对销售假冒药品行为，处以没收尚未售出的假冒药品，并处假冒药品货值金额4倍罚款。3.对无证经营医疗器械行为处以没收违法经营的医疗器械，并处罚款3000元。该大药房不服行政处罚，向当地法院提起行政诉讼。l(xm, 百拇医药
■判决l(xm, 百拇医药
法院经公开审理后作出如下判决：一、维持被告某药监局处罚决定中“1.对配制销售制剂行为处以没收原辅材料、半成品、未售出的制剂及相关材料、违法所得”和“3.对无证经营医疗器械行为处以没收违法经营的医疗器械”的决定；二、变更处罚决定中“1.并处非法配制销售制剂货值金额4倍罚款”为2倍罚款。三、撤销处罚决定“2.“处以没收尚未售出的假冒药品，并处销售假冒药品货值金额4倍罚款”和“3.对无证经营医疗器械行为并处罚款3000元”的决定。l(xm, 百拇医药
■分析l(xm, 百拇医药
行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，没有法定依据的行政处罚无效。这是《行政处罚法》规定的原则，就本案而言，药监部门的做法确有值得推敲之处。l(xm, 百拇医药
一是法院变更“并处配制销售制剂货值金额4倍罚款”为2倍罚款。配制制剂必须经过批准，未经批准擅自配制销售制剂应按生产、销售假药论处。但是配制制剂与其他生产销售假药案件又有所不同，处理时应考虑下列因素：药监部门事前是否对行政相对人进行过普法教育，组织过专门的培训，行政相对人是否知道擅自配制制剂是违法行为；该大药房以前有无违法违规行为，是否被处罚过。如果是屡教屡犯，则4倍罚款并无不妥；如果是初犯，在法律授予药监部门按货值金额2～5倍罚款的自由裁量权中，处以2～3倍的罚款为宜。对生产、销售假药处货值金额2～5倍罚款，并不是说可以在此幅度内任意为之，而是要根据过罚相当的原则，公正地作出行政处罚决定。l(xm, 百拇医药
二是法院撤销药监局姓Ψ>龆ā?.“处以没收尚未售出的假冒药品，并处销售假冒药品货值金额4倍罚款”。本案中，对假冒药品的认定仅按标示生产厂家出具的《药品鉴定书》，证据不足。标示生产厂家出具的鉴定材料，可以作为证据，但仅以此为证据，显属孤证，应该有相关材料形成相应的证据链。首先，假冒药品可送样检验，法定检验部门的《检验报告书》具有法律效力。其次，可以追查药品的购进途径和经营单位的验收手续。可以从该药品的来路查起，查明销售单位的资质，如果推销人员相关手续不全，或伪造法人授权委托书、药品检验报告等，就可形成比较好的证据链。只有查明这些情况，证据间相互印证其为假冒药品，才能作出相应的处罚。另外，生产厂家出具的《药品鉴定书》法院不予采信，可能还考虑到即使是该厂生产的药品，如果质量有问题，虽然直接被处罚的是经营单位，但最后实际承担经济责任的仍然是厂家，所以不排除生产厂家考虑自身利益而一推了之。既然证据不足，所作出的行政处罚当然不能成立。l(xm, 百拇医药
三是法院撤销该局关于无证经营避孕套作出的“并处罚款3000元的处罚”，是完全正确的。《医疗器械监督管理条例》第三十八条规定，未取得《医疗器械经营企业许可证》经营第二类、第三类医疗器械的，由县级以上药品监督管理部门责令停止经营，没收违法经营的产品和违法所得，违法所得5000元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足5000元的，并处5000元以上2万元以下罚款。当地药监局作出罚款3000元决定，表现为执法的随意性，无法定依据。法律是严肃的，任何人不可随意而为。如果确有从轻或减轻处罚的情节，可根据《行政处罚法》第二十七条的规定予以从轻或减轻处罚。l(xm, 百拇医药
文/季平(季平 )
某县药监局查明当地某大药房有如下违法事实：1.非法配制销售制剂两种。2.销售标示吉林国药制药有限责任公司生产的某种止痛片，标示钦州市中药厂生产的维C银翘片。以上两批药品经标示生产厂家出具的《药品鉴定书》确认为假冒产品。3.未取得《医疗器械经营企业许可证》经营避孕套，现场查到41盒，货值123元。l(xm, 百拇医药
■处罚l(xm, 百拇医药
该县药监局认为，上述事实违反了《药品管理法》第四十八条第一款、第三款第(二)项，《医疗器械监督管理条例》第二十四条第二款之规定，依据《药品管理法》第七十四条、第七十六条第二款，《医疗器械监督管理条例》第三十八条之规定，依法作出以下行政处罚：1.对非法配制销售制剂行为，给予没收原辅材料、半成品、未售出的制剂及相关材料和违法所得的处罚，并处配制销售制剂货值金额4倍罚款。2.对销售假冒药品行为，处以没收尚未售出的假冒药品，并处假冒药品货值金额4倍罚款。3.对无证经营医疗器械行为处以没收违法经营的医疗器械，并处罚款3000元。该大药房不服行政处罚，向当地法院提起行政诉讼。l(xm, 百拇医药
■判决l(xm, 百拇医药
法院经公开审理后作出如下判决：一、维持被告某药监局处罚决定中“1.对配制销售制剂行为处以没收原辅材料、半成品、未售出的制剂及相关材料、违法所得”和“3.对无证经营医疗器械行为处以没收违法经营的医疗器械”的决定；二、变更处罚决定中“1.并处非法配制销售制剂货值金额4倍罚款”为2倍罚款。三、撤销处罚决定“2.“处以没收尚未售出的假冒药品，并处销售假冒药品货值金额4倍罚款”和“3.对无证经营医疗器械行为并处罚款3000元”的决定。l(xm, 百拇医药
■分析l(xm, 百拇医药
行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，没有法定依据的行政处罚无效。这是《行政处罚法》规定的原则，就本案而言，药监部门的做法确有值得推敲之处。l(xm, 百拇医药
一是法院变更“并处配制销售制剂货值金额4倍罚款”为2倍罚款。配制制剂必须经过批准，未经批准擅自配制销售制剂应按生产、销售假药论处。但是配制制剂与其他生产销售假药案件又有所不同，处理时应考虑下列因素：药监部门事前是否对行政相对人进行过普法教育，组织过专门的培训，行政相对人是否知道擅自配制制剂是违法行为；该大药房以前有无违法违规行为，是否被处罚过。如果是屡教屡犯，则4倍罚款并无不妥；如果是初犯，在法律授予药监部门按货值金额2～5倍罚款的自由裁量权中，处以2～3倍的罚款为宜。对生产、销售假药处货值金额2～5倍罚款，并不是说可以在此幅度内任意为之，而是要根据过罚相当的原则，公正地作出行政处罚决定。l(xm, 百拇医药
二是法院撤销药监局姓Ψ>龆ā?.“处以没收尚未售出的假冒药品，并处销售假冒药品货值金额4倍罚款”。本案中，对假冒药品的认定仅按标示生产厂家出具的《药品鉴定书》，证据不足。标示生产厂家出具的鉴定材料，可以作为证据，但仅以此为证据，显属孤证，应该有相关材料形成相应的证据链。首先，假冒药品可送样检验，法定检验部门的《检验报告书》具有法律效力。其次，可以追查药品的购进途径和经营单位的验收手续。可以从该药品的来路查起，查明销售单位的资质，如果推销人员相关手续不全，或伪造法人授权委托书、药品检验报告等，就可形成比较好的证据链。只有查明这些情况，证据间相互印证其为假冒药品，才能作出相应的处罚。另外，生产厂家出具的《药品鉴定书》法院不予采信，可能还考虑到即使是该厂生产的药品，如果质量有问题，虽然直接被处罚的是经营单位，但最后实际承担经济责任的仍然是厂家，所以不排除生产厂家考虑自身利益而一推了之。既然证据不足，所作出的行政处罚当然不能成立。l(xm, 百拇医药
三是法院撤销该局关于无证经营避孕套作出的“并处罚款3000元的处罚”，是完全正确的。《医疗器械监督管理条例》第三十八条规定，未取得《医疗器械经营企业许可证》经营第二类、第三类医疗器械的，由县级以上药品监督管理部门责令停止经营，没收违法经营的产品和违法所得，违法所得5000元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足5000元的，并处5000元以上2万元以下罚款。当地药监局作出罚款3000元决定，表现为执法的随意性，无法定依据。法律是严肃的，任何人不可随意而为。如果确有从轻或减轻处罚的情节，可根据《行政处罚法》第二十七条的规定予以从轻或减轻处罚。l(xm, 百拇医药
文/季平(季平 )