我国从1985年4月实施专利法，经过1992年和2000年的两次修改，我国药品从不实行专利保护到实行专利保护，并且达到了国际先进水平。自1993年以来，我国药品专利申请每年以5%～7%的速度递增。但这些专利的技术含量却不高，真正是发明技术的专利非常少。相反，国外医药项目在中国申请专利越来越多，而且多是医药的高新技术领域。笔者认为造成这种状况的原因有很多，其中之一是我国现行的专利法和有关中医药保护的法律、法规、政策不够完善。因此，必须制定与国际惯例接轨并突出民族利益保护和民族特点的中药专利保护法律制度。

    1 必须尽快制定《中药专利保护法》

    在我国，涉及中药知识产权保护的法律法规和政策主要有《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《中药品种保护条例》等。这些法律法规和政策，尽管起到了它们应有的作用，但与形势的发展并不同步，特别是不利于中药的发展。现行的《专利法》中，有关药品专利保护条款是借鉴了一部分西方国家的专利法规内容，西方国家没有中药，由它来保护中药专利难免有不尽人意之处。《中药品种保护条例》只是一个行政法规，与专利法有冲突的地方，如该条例第2条规定：“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例”。同时，这种行政保护只是针对中药品种的生产方法，并没有鼓励发明创造，而且不具备法律效力。但《专利法》不能有效地保护中药，因为它只规定了专利的一般性原则，这些原则虽然对中药专利有约束力，但只根据《专利法》很难对中药实行专利保护。而在美国，植物受到专利法与植物专利法、植物品种保护法的双重保护。因此，制定《中药专利法》作为我国《专利法》的补充，才能真正对中药实行有效的专利保护。

    2关于中药专利的所有权和强制许可

    据国家专利局中药处介绍，在全部中药专利的申请中，个人申请占80%～90%，企业申请不足20%。而以个人或单位申请而获得的专利，如果不能带来经济效益，相反，因为要负担专利保护年费而变得得不偿失，而且商业秘密也可能因此失去。为了解决这种现象，国家的有关法律必须明确中药专利

    的所有权和强制许可。

    2.1 中药专利的所有权

    2.1.1 中药传统知识的所有权属于国家

    中医药有着几千年的文化积淀。大量的历代本草著作是中华民族宝贵的文化遗产，必须用专利权和著作权的方法确定它的所有权应属于国家。中药宝贵的传统知识由于种种困难没有得到现有知识产权的保护，正不断地被外国“掠夺”。如在日本厚生省批准的210个汉方制剂的处方主要来自我国名医张仲景的《伤寒论》和《金匮要略》，生产原料75%从我国进口 ......