如何认定非经营药品行为
■案情介绍7vk, http://www.100md.com
案例1：2003年4月，某县药监局执法人员在检查时发现，某中药店药柜里有三瓶强的松片，药品储存仓库里还存放着20瓶。强的松是激素类药，中药店出售该药是超出经营范围的。据此，县药监局认为，该店超出经营范围，遂以无证经营药品为由，向该药店发出《行政处罚事先告知书》。7vk, http://www.100md.com
该药店业主邵某(私人经营)提出陈述和申辩:他母亲患哮喘病，被查获的强的松片是他母亲治病用的，不对外出售，因此不构成无证经营药品行为。7vk, http://www.100md.com
执法人员听取申辩意见后，要求其提供病历或者其他证据来证明其母确实患有哮喘病，需要服用强的松片，但邵某不能提供病历和有关证据。于是，该县药监局对药店作出行政处罚决定。7vk, http://www.100md.com
案例2：2003年5月，某县药监局对郑某在其住所开设的个体诊所进行检查时，发现其睡房的床柜上摆着1盒可待因片。可待因片属于特殊管理药品，而非个体诊所药品使用范围。据郑某陈述，其妻患有剧烈干咳症，这一瓶可待因片是他从朋友赵某某处拿来给其妻使用的(赵某某患有相同病症)，并非使用于就诊病人。其妻当日到娘家休养去了，不能当场作证。执法人员向赵某某调查，证实郑某所述情况属实。由于当场无法确认郑妻是否患有剧烈干咳症，于是执法人员对该药品进行了先行登记保存。第三天，郑某带其妻来到药监局，执法人员陪同去县人民医院诊断，诊断结果与郑某的陈述一致。7vk, http://www.100md.com
■不同意见7vk, http://www.100md.com
该局执法人员在讨论这两个案件时，产生两种不同意见：7vk, http://www.100md.com
一种意见认为，两个当事人主张的病人虽是其母和其妻，但经营和使用超范围药品的违法事实清楚，应当依法给予行政处罚；另一种意见认为，对两个案件应当区分不同情况进行处理：药店业主邵某不能提供其母哮喘病的病历和有关证据，应当认定其无证经营药品进行处罚；个体诊所郑某有证据证明其妻患剧烈干咳症，可待因片系其妻自用，因而不能给予行政处罚。7vk, http://www.100md.com
■笔者分析7vk, http://www.100md.com
这两个案件涉及如下三个相互关联的法律问题：7vk, http://www.100md.com
一、行政相对人是否违法经营药品问题药店业主邵某主张:被查获的强的松片是给他母亲治哮喘病用的，不对外出售；个体诊所郑某主张被查扣的可待因片是供其妻治剧烈干咳症使用的。他们的主张如果成立，就说明其所持有的药品是“消费”用的，没有投入经营，谈不上超出药品经营、使用范围问题，因而不受药监机关的行政处罚。如果认定其将该药品投入经营，准备出售或者使用于就诊患者的，则是超药品经营、使用范围的违法行为，当事人依法应当承担行政处罚责任。7vk, http://www.100md.com
二、举证责任问题7vk, http://www.100md.com
有些药监执法人员认为，当事人不负举证责任，这个观点是片面的。当事人对其违法行为可以不负举证责任，但是，当其提出对其有利的主张时则应举证，如具有从轻、减轻情节，或者认为其行为是合法的，应当提供证据加以证明。如执法人员在检查购销记录时，药品行政相对人就负有提供购销记录的行政义务，以证明购销记录是合法的。药品行政相对人在负有举证义务的情况下而不能举证，则承担举证不能的法律后果。7vk, http://www.100md.com
药店业主邵某申辩中提出药品给其母治病而不出售的主张，负有提供证据证明其行为合法的行政义务,因此，应当按照执法人员的要求，提供其母的病情证据。邵某有主张没证据，其主张不能成立。7vk, http://www.100md.com
个体诊所郑某的举证情况与邵某不一样，郑妻经县人民医院诊断证实，确实患有剧烈干咳症，需要服用可待因片，举证成功有效。7vk, http://www.100md.com
三、证据来源的客观环境问题7vk, http://www.100md.com
执法人员在作出行政处罚决定之前，应当审查全部证据材料，然后进行筛选，决定采取哪些证据，排除哪些证据。在这个过程中，要考虑证据是怎么取得的，取得证据时的客观环境如何，进而判断证据的合法性、真实性和关联性。7vk, http://www.100md.com
该药店的违法药品是在药柜和药品储存仓库里被查获的，而药柜和药品仓库都属于“经营场所”范围，被查获的药品作为证据，其来源和客观环境都与药品经营有关联，真实性很强，邵某又不能举证该药品为其母治病所用，故应认定超经营范围。7vk, http://www.100md.com
个体诊所郑某的药品是在睡房里被发现的，睡房是居住场所而不是经营场所，这个客观环境与个体诊所超使用范围使用药品关联性不强，且郑某能举证该药品为其妻治病服用，故不构成超使用范围使用药品的违法行为。7vk, http://www.100md.com
□金永熙(金永熙 )
案例1：2003年4月，某县药监局执法人员在检查时发现，某中药店药柜里有三瓶强的松片，药品储存仓库里还存放着20瓶。强的松是激素类药，中药店出售该药是超出经营范围的。据此，县药监局认为，该店超出经营范围，遂以无证经营药品为由，向该药店发出《行政处罚事先告知书》。7vk, http://www.100md.com
该药店业主邵某(私人经营)提出陈述和申辩:他母亲患哮喘病，被查获的强的松片是他母亲治病用的，不对外出售，因此不构成无证经营药品行为。7vk, http://www.100md.com
执法人员听取申辩意见后，要求其提供病历或者其他证据来证明其母确实患有哮喘病，需要服用强的松片，但邵某不能提供病历和有关证据。于是，该县药监局对药店作出行政处罚决定。7vk, http://www.100md.com
案例2：2003年5月，某县药监局对郑某在其住所开设的个体诊所进行检查时，发现其睡房的床柜上摆着1盒可待因片。可待因片属于特殊管理药品，而非个体诊所药品使用范围。据郑某陈述，其妻患有剧烈干咳症，这一瓶可待因片是他从朋友赵某某处拿来给其妻使用的(赵某某患有相同病症)，并非使用于就诊病人。其妻当日到娘家休养去了，不能当场作证。执法人员向赵某某调查，证实郑某所述情况属实。由于当场无法确认郑妻是否患有剧烈干咳症，于是执法人员对该药品进行了先行登记保存。第三天，郑某带其妻来到药监局，执法人员陪同去县人民医院诊断，诊断结果与郑某的陈述一致。7vk, http://www.100md.com
■不同意见7vk, http://www.100md.com
该局执法人员在讨论这两个案件时，产生两种不同意见：7vk, http://www.100md.com
一种意见认为，两个当事人主张的病人虽是其母和其妻，但经营和使用超范围药品的违法事实清楚，应当依法给予行政处罚；另一种意见认为，对两个案件应当区分不同情况进行处理：药店业主邵某不能提供其母哮喘病的病历和有关证据，应当认定其无证经营药品进行处罚；个体诊所郑某有证据证明其妻患剧烈干咳症，可待因片系其妻自用，因而不能给予行政处罚。7vk, http://www.100md.com
■笔者分析7vk, http://www.100md.com
这两个案件涉及如下三个相互关联的法律问题：7vk, http://www.100md.com
一、行政相对人是否违法经营药品问题药店业主邵某主张:被查获的强的松片是给他母亲治哮喘病用的，不对外出售；个体诊所郑某主张被查扣的可待因片是供其妻治剧烈干咳症使用的。他们的主张如果成立，就说明其所持有的药品是“消费”用的，没有投入经营，谈不上超出药品经营、使用范围问题，因而不受药监机关的行政处罚。如果认定其将该药品投入经营，准备出售或者使用于就诊患者的，则是超药品经营、使用范围的违法行为，当事人依法应当承担行政处罚责任。7vk, http://www.100md.com
二、举证责任问题7vk, http://www.100md.com
有些药监执法人员认为，当事人不负举证责任，这个观点是片面的。当事人对其违法行为可以不负举证责任，但是，当其提出对其有利的主张时则应举证，如具有从轻、减轻情节，或者认为其行为是合法的，应当提供证据加以证明。如执法人员在检查购销记录时，药品行政相对人就负有提供购销记录的行政义务，以证明购销记录是合法的。药品行政相对人在负有举证义务的情况下而不能举证，则承担举证不能的法律后果。7vk, http://www.100md.com
药店业主邵某申辩中提出药品给其母治病而不出售的主张，负有提供证据证明其行为合法的行政义务,因此，应当按照执法人员的要求，提供其母的病情证据。邵某有主张没证据，其主张不能成立。7vk, http://www.100md.com
个体诊所郑某的举证情况与邵某不一样，郑妻经县人民医院诊断证实，确实患有剧烈干咳症，需要服用可待因片，举证成功有效。7vk, http://www.100md.com
三、证据来源的客观环境问题7vk, http://www.100md.com
执法人员在作出行政处罚决定之前，应当审查全部证据材料，然后进行筛选，决定采取哪些证据，排除哪些证据。在这个过程中，要考虑证据是怎么取得的，取得证据时的客观环境如何，进而判断证据的合法性、真实性和关联性。7vk, http://www.100md.com
该药店的违法药品是在药柜和药品储存仓库里被查获的，而药柜和药品仓库都属于“经营场所”范围，被查获的药品作为证据，其来源和客观环境都与药品经营有关联，真实性很强，邵某又不能举证该药品为其母治病所用，故应认定超经营范围。7vk, http://www.100md.com
个体诊所郑某的药品是在睡房里被发现的，睡房是居住场所而不是经营场所，这个客观环境与个体诊所超使用范围使用药品关联性不强，且郑某能举证该药品为其妻治病服用，故不构成超使用范围使用药品的违法行为。7vk, http://www.100md.com
□金永熙(金永熙 )