“厚”此“薄”彼缘于何故
 [点击上图放大] |
 [点击上图放大] |
去年，B县一家药品批发企业与一家药品零售企业都有出租《药品经营许可证》的违法行为，但受到的处罚却是：一方罚没款2000元，而另一方罚款20000元。为何同一性质违法行为适用同一罚则墒艿降拇ΨH床煌?br> ■药品批发企业出租证照受处罚|, http://www.100md.com
2004年9月22日，A县药监局接群众举报，称甲某无《药品经营许可证》经营药品。A县药监局立即赶到甲某租住的民房进行调查。甲某对执法人员声称其为SM市B县医药公司聘用的药品销售人员。后A县药监局执法人员查明：甲某以B县医药公司名义，在A县以就地组织货源、就地仓储、就地销售药品等方式，进行药品经营活动。A县药监局向B县药监局发出《协查函》，B县药监局回函说：“甲某为B县医药公司聘用的‘药品销售人员’。甲某除每月向公司交纳管理费500元外，每笔药品交易业务还要向公司交纳一定的手续费；公司为甲某提供证照、发票、纳税等服务。B县医药公司现已收取甲某缴纳的管理费、手续费等共计1000元。”鉴于以上情况，A县药监局认定甲某未取得《药品经营许可证》经营药品，违反了《药品管理法》第十四条第一款的规定，依据《药品管理法》第七十三条的规定予以了处罚。B县药监局认定B县医药公司出租药品经营许可证，违反《药品经营许可证管理办法》第十二条、《药品流通监督管理办法》(暂行)第十五条规定，符合《行政许可法》第八十条第(一)项的规定，根据《药品管理法》第八十二条，B县药监局对其做出了如下处罚：没收违法所得1000元，并处违法所得一倍的罚款1000元，两项合计罚没款2000元。|, http://www.100md.com
■药品零售企业出租柜台受处罚|, http://www.100md.com
2004年10月15日，B县药监局发现本县一家药品零售企业出租柜台开设“店中店”，而此时租赁柜台的人早已不知去向，只留下柜中少量的药品。B县药监局对这家药品零售企业出租《药品经营许可证》的违法行为予以了行政处罚。因这家药品零售企业未收取租赁者的租金等费用，所以B县药监忠谰萸鞍竿?br>规定，对这家药品零售企业做出了如下处罚：罚款20000元。|, http://www.100md.com
■两案引发的评说|, http://www.100md.com
鉴于两案为同一性质的违法行为，适用同一罚则，而受到的处罚数额却大不相同的情况，B县药监局将此情况向上级主管部门SM市药监局作了汇报。而后SM市药监局组织药监执法人员、律师及有关法律人士对两案展开讨论。|, http://www.100md.com
SM市药监局执法人员认为，B县药监局对上述两案的处理是正确的。药品批发企业和药品零售企业的行为均为出租《药品经营许可证》的行为。自2004年4月1日起施行的《药品经营许可证管理办法》第十二条规定：“《药品经营许可证》是企业从事药品经营活动的法定凭证，任何单位和个人不得伪造、变卖、出租和出借。”《药品流通监督管理办法》(以下简称《办法》)第十五条规定：“药品经营企业不得向任何单位和个人提供经营柜台、摊位、发票、纳税及证照等，为其经营药品提供条件，出租、出借、转让《药品经营企业许可证》。”虽然该《办法》是在新修订的《药品管理法》前出台的，但依据《国家药品监督管理局关于执法工作中有关法律衔接问题的批复》的规定，目前《药品流通监督管理办法》仍然有效，但其中与《药品管理法》不一致的以《药品管理法》为准。该《办法》第十五条的规定并不与新修订的《药品管理法》不相一致，所以仍然有效。两案均发生在2004年7月1日以后，自2004年7月1日起施行的《行政许可法》第八十条第(一)项规定：“被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；(一)涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可证的。”两案中当事人的行为属于应当依法给予行政处罚的行为。所以，根据现行的《药品管理法》第八十二条“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处二万元以上十万元以下的罚款”的规定，B县药监局对于两案的处罚，适用的法律、规章正确。至于B县药监局为何对药品批发企业处以2000元的罚没款，而对药品零售企业处以20000元的罚款，SM市药监局执法人员认为，对以上两个企业的处罚幅度均在法定幅度之内，而且已是法定最低额，而且根据审查，两个企业也没有符合《行政处罚法》第二十七条应当依法减轻行政处罚的情形。因此，B县药监局做出的以上两个处罚决定，实际上已经考虑了违法情节，给予了从轻处罚。
律师许水清认为，20000元的罚款相当于一家经营效益好的药品零售企业一年的收入，B县药监局做出的行政处罚决定没有考虑相对人的承受能力。对药品零售企业予以20000元的罚款，可能会导致这家企业缴不起罚款而关门停业，甚至当事人为了逃避罚款，而逃离该县的后果。他认为，鉴于对药品批发企业做出了2000元的处罚，而药品零售企业与药品批发企业的违法行为属于同一性质，适用同一罚则，可参照对药品批发企业的处罚数额，对药品零售企业予以同样数额的处罚。这样做既可起到惩罚作用，同时也符合行政处罚“教育和惩处相结合”的基本原则。6j[[*s, 百拇医药
SM市一位法律人士指出，《行政诉讼法》第五十四条第(四)项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”所谓“显失公正”就是“相同情况不同对待，不同情况同样对待”。零售企业有可能提起行政诉讼。但是，并不是只要存在“显失公正”的情况就可以判决变更。如本案，B县药监局根据《药品管理法》第八十二条规定对这家药品零售企业做出的“罚款20000元”的处罚决定无疑是正确的。6j[[*s, 百拇医药
SM市药监局经过研究分析，又对两案做了进一步调查，认为B县药监局对两家企业认定的事实清楚、适用的法律正确、执法程序合法，SM市药监局给B县药监局答复：两案按照你局的处罚意见办理。6j[[*s, 百拇医药
■两案值得思考的问题6j[[*s, 百拇医药
一、目前，一些药品经营企业靠出租出借药品经营许可证照、代开发票等非法经营方式维持生存；甚至有的企业不经营一粒药，仅靠出租出借证照和代开发票等盈利。这些做法不仅严重扰乱了药品市场的经营秩序，给人民群众用药带来了极大的安全隐患，也造成国家税收大量流失。对此，药监部门不能等闲视之，应严惩不贷。6j[[*s, 百拇医药
在两案查处过程中，B县两家药品经营企业的直接责任人都向药监执法人员表示：验收、入库、销售的经营方式已经过时，现在许多地方的药品经营企业都是采用这种出租证照的方式经营，这也是周边县市同行业单位的普遍做法。目前一些地方已出现这样的现象：药品经营企业聘用所谓的“药品销售人员”，怀揣着从企业租来或借来的证照，打着该企业的旗号，干着自己的买卖，而医药企业惟一要做的就是给那些人提供证照、发票，为他们提供纳税服务，收取管理费、租金或手续费等费用。6j[[*s, 百拇医药
值得注意的是，一些资不抵债的医药公司经营活动实际是一个收票、开票、收费的过程，为了掩人耳目，医药公司以虚假借款的形式向“药品销售人员”出具借条。“药品销售人员”将钱借给公司用来购药，等“药品销售人员”的销药款汇到公司，公司再以还款方式，将汇款全部转账给“药品销售人员”。这么一借一还，就有了资金往来账目。为了把账做“圆满”，他们还建立了一套“购销账”。这类医药公司没有实际的购货、验收、入库、出库、销售等购销活动环节，两头不见药，只能按照“药品销售人员”交来的购药清单来建立账册。为了能通过GSP认证，公司编造“购销账”，并以仓库里存放的“药品销售人员”经营的药品冒充公司的货物，欺骗药监部门从而获得GSP认证证书。这些医药公司实际上是空壳公司，公司所有的“资本”只有一张《药品经营许可证》。6j[[*s, 百拇医药
笔者认为，对于药品经营企业上述经营行为，药监部门一经查实应该坚决取消其经营资格，收回其GSP认证证书。6j[[*s, 百拇医药
二、对有违法所得的B县药品批发企业处以2000元的罚款，而对另一家没有违法所得的B县药品零售企业处以20000元的罚款是否公平？这也是执法人员争论得罴ち业囊坏恪?br> 根据《药品管理法》第八十二条的规定，对伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，对有违法所得的只能处一倍以上三倍以下的罚款，而对没有违法所得的处以20000元以上10万元以下的罚款。显然，对于违法所得在10万元以下的处罚可能比没有违法所得的处罚要轻，对于违法所得不足1万元的处罚必然比没有违法所得的处罚要轻。6j[[*s, 百拇医药
(应被采访者要求，本文中的真实地名隐去)6j[[*s, 百拇医药
图1为零售药店出租的“柜台”内剩余的部分药品。6j[[*s, 百拇医药
图2为甲某私设的药品仓库。6j[[*s, 百拇医药
文/杨怀文 图/邓绪铨(杨怀文；邓绪铨 )