配制、销售散装药酒如何定性处理吴腮忠
[案情]6vk, http://www.100md.com
2004年9月，刘某、胡某等人受某民间草药研究所的委托，在某县城集市上为群众配制、销售自称为“华佗养身酒”的药酒，县药监局接到群众举报后，立即调查核实，在殖〔榛衽渲坪玫摹盎⒀砭啤奔爸幸┎摹⑸⒆鞍拙啤⒂使盒?br>传单等若干，并且在宣传单上分别印有药品作用及适应症的内容。(案情由江西省奉新县药监局提供)6vk, http://www.100md.com
[分歧]6vk, http://www.100md.com
对于此案的处理，分歧意见主要有两个方面：一是违法主体如何认定？二是对其应如何处理？6vk, http://www.100md.com
关于违法主体。一种意见认为，违法主体是刘某、胡某等人，因为违行行为是由刘某、胡某等人直接实施的，理应由刘某、胡某等人承担。另一种意见认为，刘某、胡某等人受某草药研究所委托，属于职务行为，刘某、胡某等人没有责任，理应由某草药研究所承担。6vk, http://www.100md.com
关于如何处理。第一种意见认为，药监部门不能对刘某、胡某等人的配制、销售行为进行处罚，理由是用中草药泡酒是民间固有的传统习俗，对于滋补身体、预防和治疗一些慢性病有一定的帮助作用，刘某、胡某等人配制药酒的行为，与群众自配自用没有本质性的区别，且没有造成社会危害，对其行为应不予处罚。第二种意见认为，刘某、胡某等人受某草药研究所委托，未取得《药品生产许可证》或《制剂许可证》，违反《药品管理法》第七条规定，应依照该法第七十三条规定按“未取得药品生产许可证”生产(配制)药品的规定进行处理。第三种意见认为，刘某、胡某等人受某草药研究所委托，未取得药品批准文号，违反《药品管理法》第四十八条第一款的规定，应依照该法第七十四条规定，按“假药”论处。第四种意见认为，刘某、胡某等人受某草药研究所委托，既违反了《药品管理法》第七条规定，又违反《药品管理法》第四十八条第一款的规定，应当根据该法第七十三条、第七十四条，进行合并处理。6vk, http://www.100md.com
[分析]6vk, http://www.100md.com
“配制”一般专指医院配制制剂，刘某、胡某等人配制┚剖抵噬鲜且恢稚?br>产行为。刘某、胡某等人在集市上配制、销售药酒的行为，不同于群众配制药酒自用的行为。个体配药自用的，其安全性由其自己负责，不具有社会危害性。但是，将配制的药酒进行出售则是一种经营行为，影响一定群体的人身安全，若不加严格管理就有可能导致人体药物中毒的发生。因此，刘某、胡某等人的行为已违反了《药品管理法》的相关规定，必须承担相应的法律责任。
行政处罚涉及的违法主体，实质上是指行政处罚的对象，即违反行政法律规范的公民、法人和其他组织。本案中，关键是确定违法行为是由谁实施的。在集市上违法配制、销售药酒的行为是由刘某、胡某等人直接实施的，其理应受到处罚，而某草药研究所委托他人从事这一违法行为，同样违反了《药品管理法》的相关规定，对其也应一并处罚。因此，刘某、胡某等人及某草药研究所均是本案的违法主体，属于本案中行政处罚的对象。hh1-i, 百拇医药
刘某、胡某等人的行为，是按照“未取得药品生产许可证”定性处理，还是按照“生产假药”论处，或者是进行合并处理？笔者认为，对于刘某、胡某等人的行为应当按照“未取得药品生产许可证”的行为定性处理，即上述的第二种意见。理由是：依照《药品管理法》规定，生产任何一种药品都必须取得《药品生产许可证》和药品批准文号，本案中生产“药酒”的行为属于“未取得许可证”生产药品的牵连行为。刘某、胡某等人“未取得许可证”生产药品，其实施行为或结果行为必然触及生产“假药”的违法行为，也就是说，当事人的行为虽然触及了两个法律条款，但是基于一个违法故意，实施了一个违法行为，只能按照一种违法行为进行定性处理，而不能合并处理。当事人生产“假药”的行为，已经包含在“未取得药品生产许可证”的违法行为之中，而不是单独构成了一个独立的违法行为。因此，对于本案中刘某、胡某等人及某草药研究所的处罚，应按照《药品管理法》第七十三条的规定进行，即依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品(包括已售出的和未售出的药品)货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。hh1-i, 百拇医药
文/吴腮忠hh1-i, 百拇医药
编后hh1-i, 百拇医药
本案案情并不复杂，但分歧较大。依据不同的处理意见，轻者对刘某、胡某等人不予处罚，重者除了没收其违法所得外，还要并处罚款。可见，相同的法律事实由于人们的理解不同则会出现不同的处罚结果。因此，对于每一个案件，药监执法人员都应当对其进行深入细致的分析，摸清线索、查明事实后再做处罚，不能想当然地认为事实清楚、发生过程简单而对其不予重视，因为这样可能导致行政执法的畸轻畸重，不但损害行政相对人的权益，而且影响药监机关的执法形象。hh1-i, 百拇医药
(本文章属学术探讨，不作为执法依据)(吴腮忠 )
2004年9月，刘某、胡某等人受某民间草药研究所的委托，在某县城集市上为群众配制、销售自称为“华佗养身酒”的药酒，县药监局接到群众举报后，立即调查核实，在殖〔榛衽渲坪玫摹盎⒀砭啤奔爸幸┎摹⑸⒆鞍拙啤⒂使盒?br>传单等若干，并且在宣传单上分别印有药品作用及适应症的内容。(案情由江西省奉新县药监局提供)6vk, http://www.100md.com
[分歧]6vk, http://www.100md.com
对于此案的处理，分歧意见主要有两个方面：一是违法主体如何认定？二是对其应如何处理？6vk, http://www.100md.com
关于违法主体。一种意见认为，违法主体是刘某、胡某等人，因为违行行为是由刘某、胡某等人直接实施的，理应由刘某、胡某等人承担。另一种意见认为，刘某、胡某等人受某草药研究所委托，属于职务行为，刘某、胡某等人没有责任，理应由某草药研究所承担。6vk, http://www.100md.com
关于如何处理。第一种意见认为，药监部门不能对刘某、胡某等人的配制、销售行为进行处罚，理由是用中草药泡酒是民间固有的传统习俗，对于滋补身体、预防和治疗一些慢性病有一定的帮助作用，刘某、胡某等人配制药酒的行为，与群众自配自用没有本质性的区别，且没有造成社会危害，对其行为应不予处罚。第二种意见认为，刘某、胡某等人受某草药研究所委托，未取得《药品生产许可证》或《制剂许可证》，违反《药品管理法》第七条规定，应依照该法第七十三条规定按“未取得药品生产许可证”生产(配制)药品的规定进行处理。第三种意见认为，刘某、胡某等人受某草药研究所委托，未取得药品批准文号，违反《药品管理法》第四十八条第一款的规定，应依照该法第七十四条规定，按“假药”论处。第四种意见认为，刘某、胡某等人受某草药研究所委托，既违反了《药品管理法》第七条规定，又违反《药品管理法》第四十八条第一款的规定，应当根据该法第七十三条、第七十四条，进行合并处理。6vk, http://www.100md.com
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“配制”一般专指医院配制制剂，刘某、胡某等人配制┚剖抵噬鲜且恢稚?br>产行为。刘某、胡某等人在集市上配制、销售药酒的行为，不同于群众配制药酒自用的行为。个体配药自用的，其安全性由其自己负责，不具有社会危害性。但是，将配制的药酒进行出售则是一种经营行为，影响一定群体的人身安全，若不加严格管理就有可能导致人体药物中毒的发生。因此，刘某、胡某等人的行为已违反了《药品管理法》的相关规定，必须承担相应的法律责任。
行政处罚涉及的违法主体，实质上是指行政处罚的对象，即违反行政法律规范的公民、法人和其他组织。本案中，关键是确定违法行为是由谁实施的。在集市上违法配制、销售药酒的行为是由刘某、胡某等人直接实施的，其理应受到处罚，而某草药研究所委托他人从事这一违法行为，同样违反了《药品管理法》的相关规定，对其也应一并处罚。因此，刘某、胡某等人及某草药研究所均是本案的违法主体，属于本案中行政处罚的对象。hh1-i, 百拇医药
刘某、胡某等人的行为，是按照“未取得药品生产许可证”定性处理，还是按照“生产假药”论处，或者是进行合并处理？笔者认为，对于刘某、胡某等人的行为应当按照“未取得药品生产许可证”的行为定性处理，即上述的第二种意见。理由是：依照《药品管理法》规定，生产任何一种药品都必须取得《药品生产许可证》和药品批准文号，本案中生产“药酒”的行为属于“未取得许可证”生产药品的牵连行为。刘某、胡某等人“未取得许可证”生产药品，其实施行为或结果行为必然触及生产“假药”的违法行为，也就是说，当事人的行为虽然触及了两个法律条款，但是基于一个违法故意，实施了一个违法行为，只能按照一种违法行为进行定性处理，而不能合并处理。当事人生产“假药”的行为，已经包含在“未取得药品生产许可证”的违法行为之中，而不是单独构成了一个独立的违法行为。因此，对于本案中刘某、胡某等人及某草药研究所的处罚，应按照《药品管理法》第七十三条的规定进行，即依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品(包括已售出的和未售出的药品)货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。hh1-i, 百拇医药
文/吴腮忠hh1-i, 百拇医药
编后hh1-i, 百拇医药
本案案情并不复杂，但分歧较大。依据不同的处理意见，轻者对刘某、胡某等人不予处罚，重者除了没收其违法所得外，还要并处罚款。可见，相同的法律事实由于人们的理解不同则会出现不同的处罚结果。因此，对于每一个案件，药监执法人员都应当对其进行深入细致的分析，摸清线索、查明事实后再做处罚，不能想当然地认为事实清楚、发生过程简单而对其不予重视，因为这样可能导致行政执法的畸轻畸重，不但损害行政相对人的权益，而且影响药监机关的执法形象。hh1-i, 百拇医药
(本文章属学术探讨，不作为执法依据)(吴腮忠 )