应如何看待消费警示
■背景:, http://www.100md.com
近期，某省食品药品监管局针对保健食品虚假宣传、群众投诉较多的情况，对当地媒体刊登的187种保健食品，进行了梳理、归类、分析，结果发现，有27种产品存在夸大或虚假宣传的问题。有的产品虽有保健食品批号但夸大宣传疗效，食品当药品销售；有的未获保健食品批号，在普通食品中添加中药成分；有的未获保健食品批号，虚假宣传特定保健功能。:, http://www.100md.com
针对这些问题，省食品药品监管局通过该省几大媒体向消费者和广大生产、经营企业提出以下警示：第一，购买保健食品时，应注意其外包装上是否有统一规定的保健食品标志，其包装盒内说明书与外包装上印制的保健功能是否统一，与商家印制的广告宣传材料内容是否一致。如商家印制的广告宣传材料存在虚假夸大宣传保健功能或疗效的问题，属于违反《广告法》行为。第二，保健食品属于食品，不具有治疗作用，其特定保健功能必须经国家主管部门审批，省级和省级以下任何部门无权批准。第三，普通食品不能添加药物成分，保健食品依照有关规定可以添加一些可用于保健食品的药物。第四，保健食品不能宣传改善增强性功能以及抗癌治癌作用。第五，保健食品广告必须严格按照国家主管部门核发的《保健食品证书》中的保健功能进行宣传，不得超出和扩大。广告应有明显的保健食品标志。保健食品标签和说明书必须标明保健作用和适宜人群、食用方法和适宜的食用量、保健食品批准文号、保健食品标志、功效成分的名称及含量等。因现有技术条件不能明确功效成分的，则须标明与保健功能有关的原料名称。:, http://www.100md.com
警示发出后在该省引起巨大反响，群众纷纷表示赞同，称这是食品药品监管部门监管方式的一个创举，但也有少数人认为该局越权执法，对市场进行行政干预，药监系统的广大干部则担心会引发广告业主和生产厂家针对食品药品监管局这一行为向法院提起行政诉讼。:, http://www.100md.com
■评析:, http://www.100md.com
笔者认为，发布消费警示是食品药品监管部门行政执法方式的一项创新。国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》要求“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用，改革行政管理方式”。因此，这种行为是利国利民的义举，是服务政府、责任政府的具体体现，是现代依法行政的需要，值得大力提倡。:, http://www.100md.com
消费警示从法律属性上讲，是执法机关的一种行政指导行为。所谓行政指导，是指行政机关在其职责、任务或其所管辖事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。
行政指导具有如下法律特征：1.行政指导是行政主体的社会管理行为。只有具有行政主体资格的行政机关和法律法规授权的组织才能实施行政指导行为。2.行政指导适用范围极其广泛，方法多种多样。行政机关可以根据法定职责任务和管辖事务的范围灵活采取指导、建议、劝告、告诫等方式，对社会经济生活作出及时灵活的反应。3.行政指导属于“积极行政”的范畴。现代社会，由于社会经济生活日趋复杂化和多样化，政府为了平衡公益和私益，兼顾公平与效率，注重降低社会成本和增进社会福利，从实现一定行政目的，特别是从社会发展目的出发，实施积极的行动，包括采取行政指导方式，补充单纯法律强制手段的不足。4.行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为。尽管许多行政指导行为并无具体的法律依据，不具有法律强制力，但行政指导是在不违背法律原则的前提下，为实现一定的行政目的而作出的。行政指导符合积极的法治原则，是对传统上依法行政原则的一种必要补充。5.行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为。与具有强制力的行政命令行为不同，行政指导主要以指导、劝告、建议、鼓励等柔性的、非强制力的方式进行，并辅以利益诱导机制，向特定行政相对方施加作用和影响，以促使其为一定行为或不行为，从而达到一定的行政目的。至于相对方是否接受行政指导，则听凭其自主抉择。6.行政指导是不直接产生法律后果的行为。尽管行政指导的作用对象是行政相对方，但因行政指导大都非基于具体法律规范而作出，不直接导致行政相对方的权利或义务的增减，因此不属于严格的行政行为的范畴。但是行政指导一经作出，对于行政主体则具有拘束力，不经一定程序，不得“反悔”。行政指导违反法律，给相对方造成损害的还应当承担法律责任，这也是依法行政的要求。8l00-u1, 百拇医药
从上述分析看，某省食品药品监管局发布消费警示的行为符合《食品卫生法》《广告法》的法律原则，符合《全面推进依法行政实施纲要》“在继续加强经济调节和市场监管职能的同时，完善政府的社会管理和公共服务职能。建立健全各种预警和应急机制，提高政府应对突发事件和风险的能力……”的要求，是提高药监机关执政能力建设的积极探索。至于是否承担不利的法律后果，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定：“不具有强制力的行政指导行为不属于行政诉讼的受案范围。”消费警示显然不具有强制力，当然就不可能承担不利法律后果，当然，违反法律规定的行政指导除外。8l00-u1, 百拇医药
(李腾华)( 李腾华 )
近期，某省食品药品监管局针对保健食品虚假宣传、群众投诉较多的情况，对当地媒体刊登的187种保健食品，进行了梳理、归类、分析，结果发现，有27种产品存在夸大或虚假宣传的问题。有的产品虽有保健食品批号但夸大宣传疗效，食品当药品销售；有的未获保健食品批号，在普通食品中添加中药成分；有的未获保健食品批号，虚假宣传特定保健功能。:, http://www.100md.com
针对这些问题，省食品药品监管局通过该省几大媒体向消费者和广大生产、经营企业提出以下警示：第一，购买保健食品时，应注意其外包装上是否有统一规定的保健食品标志，其包装盒内说明书与外包装上印制的保健功能是否统一，与商家印制的广告宣传材料内容是否一致。如商家印制的广告宣传材料存在虚假夸大宣传保健功能或疗效的问题，属于违反《广告法》行为。第二，保健食品属于食品，不具有治疗作用，其特定保健功能必须经国家主管部门审批，省级和省级以下任何部门无权批准。第三，普通食品不能添加药物成分，保健食品依照有关规定可以添加一些可用于保健食品的药物。第四，保健食品不能宣传改善增强性功能以及抗癌治癌作用。第五，保健食品广告必须严格按照国家主管部门核发的《保健食品证书》中的保健功能进行宣传，不得超出和扩大。广告应有明显的保健食品标志。保健食品标签和说明书必须标明保健作用和适宜人群、食用方法和适宜的食用量、保健食品批准文号、保健食品标志、功效成分的名称及含量等。因现有技术条件不能明确功效成分的，则须标明与保健功能有关的原料名称。:, http://www.100md.com
警示发出后在该省引起巨大反响，群众纷纷表示赞同，称这是食品药品监管部门监管方式的一个创举，但也有少数人认为该局越权执法，对市场进行行政干预，药监系统的广大干部则担心会引发广告业主和生产厂家针对食品药品监管局这一行为向法院提起行政诉讼。:, http://www.100md.com
■评析:, http://www.100md.com
笔者认为，发布消费警示是食品药品监管部门行政执法方式的一项创新。国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》要求“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用，改革行政管理方式”。因此，这种行为是利国利民的义举，是服务政府、责任政府的具体体现，是现代依法行政的需要，值得大力提倡。:, http://www.100md.com
消费警示从法律属性上讲，是执法机关的一种行政指导行为。所谓行政指导，是指行政机关在其职责、任务或其所管辖事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。
行政指导具有如下法律特征：1.行政指导是行政主体的社会管理行为。只有具有行政主体资格的行政机关和法律法规授权的组织才能实施行政指导行为。2.行政指导适用范围极其广泛，方法多种多样。行政机关可以根据法定职责任务和管辖事务的范围灵活采取指导、建议、劝告、告诫等方式，对社会经济生活作出及时灵活的反应。3.行政指导属于“积极行政”的范畴。现代社会，由于社会经济生活日趋复杂化和多样化，政府为了平衡公益和私益，兼顾公平与效率，注重降低社会成本和增进社会福利，从实现一定行政目的，特别是从社会发展目的出发，实施积极的行动，包括采取行政指导方式，补充单纯法律强制手段的不足。4.行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为。尽管许多行政指导行为并无具体的法律依据，不具有法律强制力，但行政指导是在不违背法律原则的前提下，为实现一定的行政目的而作出的。行政指导符合积极的法治原则，是对传统上依法行政原则的一种必要补充。5.行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为。与具有强制力的行政命令行为不同，行政指导主要以指导、劝告、建议、鼓励等柔性的、非强制力的方式进行，并辅以利益诱导机制，向特定行政相对方施加作用和影响，以促使其为一定行为或不行为，从而达到一定的行政目的。至于相对方是否接受行政指导，则听凭其自主抉择。6.行政指导是不直接产生法律后果的行为。尽管行政指导的作用对象是行政相对方，但因行政指导大都非基于具体法律规范而作出，不直接导致行政相对方的权利或义务的增减，因此不属于严格的行政行为的范畴。但是行政指导一经作出，对于行政主体则具有拘束力，不经一定程序，不得“反悔”。行政指导违反法律，给相对方造成损害的还应当承担法律责任，这也是依法行政的要求。8l00-u1, 百拇医药
从上述分析看，某省食品药品监管局发布消费警示的行为符合《食品卫生法》《广告法》的法律原则，符合《全面推进依法行政实施纲要》“在继续加强经济调节和市场监管职能的同时，完善政府的社会管理和公共服务职能。建立健全各种预警和应急机制，提高政府应对突发事件和风险的能力……”的要求，是提高药监机关执政能力建设的积极探索。至于是否承担不利的法律后果，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定：“不具有强制力的行政指导行为不属于行政诉讼的受案范围。”消费警示显然不具有强制力，当然就不可能承担不利法律后果，当然，违反法律规定的行政指导除外。8l00-u1, 百拇医药
(李腾华)( 李腾华 )