2002年国务院《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)的正式颁布与实施，在全社会尤其是医疗卫生行业产生了巨大影响。一方面，广大患者在医患关系中获得了更多的权利和权利保障，很大程度上改变了以往医患关系不平等的状况，广大患者更加有信心来维护自身的合法权益。另一方面，医院和广大医务工作者感到了前所未有的压力，导致了权益和责任在医患双方之间的重新分配，从而促进机构进一步强化管理，规范执业行为，提高医疗质量和服务质量，患者的知情权等各项权益得到较好的保护与满足。但同时也带来了一系列新问题，主要表现在:新旧立法的巨大反差，造成医方心理上的不平衡;风险责任机会增多导致医方的消极医疗行为增加;举证责任倒置导致患方权利的滥用;日益明显的医务人员保护性医疗行为大大提高了患者的经济负担，制约了医学新技术引进;大量需要患者及家属签字等做法使医疗程序更趋复杂化，录音录像及其他证据采集保全方式增加医疗成本等等;虽然新《条例》已经出台，但众多法院仍然大量存在以《民法通则》、《消费者权益保护法》、《合同法》等为依据的判例。这些问题存在于医患之间的冲突，不仅损害了医患双方的利益，而且不利于医疗卫生事业和现代医学的发展，同时也背离了我们的立法宗旨。为了消除这些矛盾，我们必须全面审视新条例中存在的一些问题，不仅在理论上进行反思，同时在实践中进行检验，全面构建医疗事故损害赔偿民事法律制度，重新塑造新型的医患关系，做到不仅从立法形式上，而且要在实践中切实保障医患双方平等的权益，既要最大限度地保护患方的合法权益，又要有效地规避医方的医疗风险。

    1 《条例》中存在的问题

    1.1 在责任承担上，只强调了医疗侵权责任，而忽视了医疗违约责任 新条例明确指出要保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益。但在保护患方的同时，忽视了对医方权益的保护，这显然违背了我们的立法意愿。条例明确将医疗事故的民事责任的性质规定为侵权责任，因为在责任竞合情况下，这有利于保护患方的合法利益。然而在实践中有很多非常规治疗情况的存在，尤其是带有探索性的新疗法以及特殊病人的特殊治疗，这种风险性治疗只有通过约定形式，对医疗方才显得公平。如果只考虑侵权责任的话，那么医方可能因为有高风险而放弃治疗。如果医方迫于医学道义进行救治，一旦稍有闪失造成损害，就算是医源性损害，患方也不理解，轻则要求赔偿，重则会引发暴力事件，严重干扰了医疗秩序。因此必须设定医疗违约责任，让医方在必要时规避医疗风险。

    1.2 关于人身损害的界定 以《条例》来看 ......