医疗机构使用的疫苗购进手续不全，无合法票据证明疫苗来源——这种行为该如何处理
A医疗机构使用的人用狂犬疫苗购进手续不全，没有合法的票据证明疫苗的来源，对这种情况该如何处理，基层药品监管执法人员存在分歧。有的认为应由药品监管部门以其违反《药品管理法》第三十四条的规定，依据《药品管理法》第八十条进行处罚；有的认为依据《疫苗流通和预防接种管理条例》，应交由卫生行政部门处理。今天，本版组织相关文章，对这一问题进行深入探讨，希望能对基层执法有所启发。
——编者按
观点一：分情况处理
▲不能简单适用上位法高于下位法的规则
本话题涉及不同位阶的法律规范的适用问题。《药品管理法》是规范药品监督管理的一般法律，而根据《药品管理法》和《传染病防治法》制定的《疫苗流通和预防接种管理条例》(以下简称《条例》)是规范药品中的疫苗流通和预防接种管理的专门行政法规。《条例》是根据上位法授权制定的。《药品管理法》第一百零四条规定：“国家对预防性生物制品的流通实行特殊管理。具体办法由国务院制定。”疫苗属预防性生物制品。由此我们可以认定《药品管理法》与《条例》是法律与授权制定的行政法规的关系。《立法法》第八十六条第二款规定：“根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”。因此，这里不宜套用上位法与下位法的适用规则，简单地以上位法高于下位法来处理。
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就疫苗在流通领域的执法主体而言，《条例》第七条对卫生与药品监管两个部门的职责作了界定。第四十八条也明确了疫苗流通的执法主体是药品监督管理部门。
本案中，A医疗机构从不具有疫苗经营资格的单位购进人用狂犬疫苗的行为，药品监督管理部门有管辖处理权。药品监督管理部门可以根据该医疗机构“购进手续不全，没有合法的票据证明该批疫苗的来源”等情况以疫苗质量可疑为由，依据《条例》第四十九条规定采取查封、扣押措施，然后及时抽样送检，依据检验结果进行处理。若是假药，依据《药品管理法》第七十四条规定处罚；若是劣药，依据《药品管理法》第七十五条规定处罚(按照法学原理，下位法没有规定的，依据上位法)；若质量没问题，则要移交卫生行政部门处理，对属于接种单位的医疗机构依据《条例》第五十八条规定进行处罚，对不属于接种单位的医疗机构则依据《条例》第六十六条规定进行处罚。需要注意的是，《条例》施行的日期是2005年6月1日，《条例》没有规定其效力具有溯及力，根据法不溯及既往的法律适用规则，发生在此前的违法行为不适用该《条例》的规定处罚，可以依据相关法律、法规作出处理。但违法行为延续到6月1日以后的，则适用该《条例》的规定处罚。
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山东省食品药品监管局 张宗利
▲分清时限再做决定
如果A医疗机构的该种违法行为发生在2005年6月1日之后，其行为违反了《药品管理法》第三十四条“医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品”以及《疫苗流通和预防接种管理条例》第十七条“接种单位在接收或者购进疫苗时，应当向疫苗生产企业、疫苗批发企业索取前款规定的证明文件，并保存至超过疫苗有效期2年备查”的规定，根据《药品管理法》第一百零四条的规定，应适用《疫苗流通和预防接种管理条例》，由卫生行政部门依据《疫苗流通和预防接种管理条例》第五十八条给予处罚。如果A医疗机构的上述违法行为发生在2005年6月1日以前，由于《疫苗流通和预防接种管理条例》还未实施，故其行为仅违反《药品管理法》第三十四条的规定，那么，应当由药品监督管理部门依据《药品管理法》第八十条规定给予处罚。
浙江省平湖市食品药品监管局 高玉其
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观点二：由卫生行政部门处理
▲正确理解法律效力等级
《疫苗流通和预防接种管理条例》颁布实施后，很多执法人员根据制定主体的不同，将其与《药品管理法》的关系理解为下位法与上位法的关系。并根据“上位法优于下位法”的原则，得出“凡《疫苗流通和预防接种管理条例》与《药品管理法》规定不符的，均应适用《药品管理法》”的结论。笔者认为，这是一种误解。
从《药品管理法》第一百零四条可以看出：一、国务院制定《疫苗流通和预防接种管理条例》的直接根据是《药品管理法》的授权，其行为是一种授权立法行为；二、《药品管理法》此项授权的目的，并不是为了“具体实施”《药品管理法》的有关规定。《疫苗流通和预防接种管理条例》并不是《药品管理法》的“实施性”规定，而是国务院基于《药品管理法》的授权，所制定的“特殊管理”规定。基于这种授权的特殊性，可以认为《疫苗流通和预防接种管理条例》的效力等级与《药品管理法》是相当的。因此，两者之间的关系，并非简单的上位法与下位法的关系，而应该是一般法与特别法的关系。具体适用也就应该依据“特别法优于一般法”的原则来决定。
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据此，对于医疗机构从不具备经营资格的单位和个人处购进人用狂犬疫苗的行为，如该医疗机构属于接种单位，应依据《疫苗流通和预防接种管理条例》第五十八条有关规定处理；如该医疗机构不属于接种单位，则应依据《疫苗流通和预防接种管理条例》第六十六条的有关规定处理。
江苏省宿迁食品药品监管局 陈锋
▲预防接种方诘奈侍庥晌郎棵糯?
依据《疫苗流通和预防接种管理条例》第七条的规定，卫生主管部门负责预防接种的监督管理；药品监管部门负责疫苗的质量和流通的监督管理。A医疗机构属预防接种单位，不属于流通环节，应由卫生主管部门查处；不具备疫苗经营资格的供货单位是流通环节，应由药品监管部门立案查处。
A医疗机构的行为违反了《疫苗流通和预防接种管理条例》的有关规定，药品监管部门可将检查情况通报给当地卫生主管部门。
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福建省邵武市药品监管局 吴承贵
观点三：由药品监管部门处理
▲属于从非法渠道购药
人用狂犬疫苗是药品。A医疗机构使用的人用狂犬疫苗购进手续不全，没有合法的票据证明该批疫苗的来源，这种行为明显违反了《药品管理法》第三十四条的规定，药品监管部门应切实履行职责，严厉查处这种违法购进药品行为。
从法律效力上看，《药品管理法》是全国人大制定颁布的法律，而《疫苗流通和预防接种管理条例》是由国务院制定颁布的行政法规，《药品管理法》的效力高于《疫苗流通和预防接种管理条例》。A医疗机构的行为，既违反了《药品管理法》的规定，又违反了《疫苗流通和预防接种管理条例》的相关规定的，在两者都设定有相应处罚时，在适用法律法规上，《药品管理法》处于优先的地位。药品监管部门有权利也更有义务对A医疗机构的这种违法行为予以查处。
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河南省西峡县药品监管局 丁文春
观点四：两个部门都有处罚权
▲处罚内容不同
笔者认为，此问题涉及行政执法中经常会遇到的法条竞合问题。法条竞合是指一个行为同时符合数个法条规定的违法行为构成，但从数个法条间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条。法条竞合，既可以出现在同一行政法律规范之中，也可以出现在不同的行政法律规范之间。对于法条竞合现象，有权机关可以依照相关法律规定进行处理。A医疗机构的违法行为既违反了《药品管理法》，又违反了《疫苗流通和预防接种管理条例》。
所以，药品监管部门可以依据《药品管理法》第八十条规定进行处罚，卫生部门也可以依据《疫苗流通和预防接种管理条例》第五十八条进行处罚。需要注意的是，卫生部门对A医疗机构的该种违法行为的处理权限是“责令改正、警告、没收违法所得”，药品监管部门的处理权限则是“责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得”，所以卫生部门不能做出罚款的行政处罚。基于此，如果是卫生部门先做出了处罚，药品监管部门对这一违法行为还可做出“罚款”的行政处罚，但因为卫生部门已经做出了“没收违法所得”的行政处罚，所以不能再次做出包含有“没收违法所得”的行政处罚。反之，如果是药品监管部门先做出了包含有“罚款、没收违法所得”的行政处罚，则卫生部门只能做出“警告”的行政处罚。
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陕西省商洛市药品监管局镇安分局 郭永锋
专家观点：“授权行政立法”具有同“授权法律”相当的效力
根据我国宪法、组织法和立法法的有关规定，在我国的立法体系中，除了国家权力机关和地方权力机关可以制定法律、地方性法规、自治条例、单行条例等法律文件以外，某些行政机关也可以根据宪法、法律或权力机关的特别授权，制定具有普遍约束力的规范性文件，以更好刂葱蟹伞⑹凳┓伞⒉钩浞煽瞻祝?br>或者为将来法律的制定积累经验。这类规范性文件主要包括：(1)国务院制定的行政法规；(2)国务院所属各部委、直属机构制定的部门行政规章；(3)省、自治区、直辖市人民政府制定的地方行政规章；(4)省级人民政府所在地的市人民政府、经济特区所在地城市人民政府、国务院批准的较大市人民政府、计划单列市人民政府等制定的地方行政规章。
传统行政法学理论认为，行政立法具有动态、静态两个方面的特征。从动态的角度来讲，我国的行政立法行为，既具有立法性，也具有行政性，是一种抽象行政行为。从静态的角度来讲，我国的行政立法所制定的规则，具有普遍性约束效力，是一种特殊法律规则。
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根据不同的标准，可以对行政立法进行分类。
第一种分类是，根据行政立法权的来源方式不同，可以分为职权立法和授权立法。职权性立法是指根据宪法组织法的规定，国务院及其所属部门、省、自治区、直辖市和较大市等的人民政府可以进行职权立法。但是，职权立法所制定的行政法规、规章一般不能变通法律的规定。授权立法是指行政机关根据宪法、组织法以外的单行法律、法规或者最高国家权力机关的专门授权决议，进行立法。根据单行法律、法规所进行的授权立法一般称为普通授权立法；根据最高国家权力机关的专门授权决议所进行的授权立法一般称为特别授权立法。通过授权立法所制定的行政法规、行政规章可以变通、补充法律、法规的规定(可以视为授权法本身对法律、法规的变通、补充)。
第二种分类是，根据行政立法的功能不同，可以分为执行性立法和创制性立法(又称补充性立法)。执行性立法就是为了更好地执行有关法律而制定的具体实施办法、实施条例等。创制性立法，是为了填补法律和法规的空白，或者变通法律和法规的规定以实现行政职能而进行的立法。
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第三种分类是，根据行政立法主体不同，可以分为中央行政立法和地方行政立法。
本案所提出的核心问题是，医疗机构购买和使用没有合法来源的人用狂犬疫苗，对这种情况该如何处理，究竟该适用《药品管理法》，由药品监管部门管辖；还是适用《疫苗流通和预防接种管理条例》，由卫生行政部门管辖。有人认为这是法律适用中的法律冲突问题。笔者不同意这种观点，这并非典型的法律冲突，因为《药品管理法》与《疫苗流通和预防接种管理条例》的规定不但没有冲突，相反，二者的规定是一致的。
首先，《疫苗流通和预防接种管理条例》作为行政法规，是《药品管理法》授权国务院制定的，其行政法属性属于特别授权立法，也是一种创制性立法或补充性立法，填补了有关方面的空白，反映了法律灵活、特别事项特别办理和实事求是的宗旨。这可以从法律规定上予以说明。虽然《药品管理法》第三十四条规定“医疗机构必须从具有药品生产经营资格的企业购进药品”，但该法第一百零四条规定“国家对预防性生物制品的流通实行特殊管理。具体办法由国务院制定”。第一百零四条规定实际上是排除了在“预防性生物制品的流通”问题上，对本法第三十四条的适用。原因在于，“预防性生物制品的流通”问题具有较强的专业性和特殊性，不宜同一般药品同样管理，也不宜由法律直接规定，授权由经验丰富的行政机关规定是合适的。
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其次，二者在“预防性生物制品的流通”方面的规定是一般和特殊的关系。尽管“预防性生物制品的流通”问题也应该适用《药品管理法》的一般原则，?br>是，如果有更为具体的规定就应该适用具体规定，这符合立法法的精神。《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”本案中，《药品管理法》第一百零四条就属于特别规定，而第三十四条属于一般规定，应该适用第一百零四条规定。而国务院据此所制定的《疫苗流通和预防接种管理条例》，作为授权立法和补充性立法，具有与《药品管理法》基本相同的效力，换句话说，适用了《疫苗流通和预防接种管理条例》，就是适用了《药品管理法》。
当然，如果真的出现了法律冲突，我们还是要坚持法定的冲突处理规则，即下位法服从上位法，所有法律服从宪法，我国《立法法》对此作了详细规定。
(山东经济学院、中国政法大学 于鹏 殷志成)
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相关链接：《疫苗流通和预防接种管理条例》相关条款
第七条 国务院卫生主管部门负责全国预防接种的监督管理工作。县级以上地方人民政府卫生主管部门负责本行政区域内预防接种的监督管理工作。
国务院药品监督管理部门负责全国疫苗的质量和流通的监督管理工作。省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内疫苗的质量和流通的监督管理工作。
第四十八条 药品监督管理部门依照药品管理法及其实施条例的有关规定，对疫苗在储存、运输、供应、销售、分发和使用等环节中的质量进行监督检查，并将检查结果及时向同级卫生主管部门通报。药品监督管理部门根据监督检查需要对疫苗进行抽查检验的，有关单位和个人应当予以配合，不得拒绝。
第五十八条 疾病预防控制机构、接种单位有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府卫生主管部门责令改正，给予警告；有违法所得的，没收违法所得；拒不改正的，对主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、降级的处分；造成受种者人身损害或者其他严重后果的，对主要负责人、直接负责的主管人员依法给予撤职、开除的处分，并由原发证部门吊销负有责任的医疗卫生人员的执业证书：
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(一)从不具有疫苗经营资格的单位或者个人购进第二类疫苗的；
(二)接种疫苗未遵守预防接种工作规范、免疫程序、疫苗使用指导原则、接种方案的；
(三)发现预防接种异常反应或者疑似预防接种异常反应，未依照规定及时处理或者报告的；
(四)擅自进行群体性预防接种的。
第六十六条 未经卫生主管部门依法指定擅自从事接种工作的，由所在地或者行为发生地的县级人民政府卫生主管部门责令改正，给予警告；有违法持有的疫苗的，没收违法持有的疫苗；有违法所得的，没收违法所得；拒不改正的，对主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、降级的处分。
参与此次讨论的还有福建省漳州市药品监管局的朱学森、林盛发，南平市药品监管局的祖智晶，泉州市德化县药品监管局的张璋校、叶培成，长泰县药品监管局的饶志农，清流县药品监管局的陈华；广东省五华县食品药品监管局的蓝东强；河北省青龙满族自治县药品监管局的李长平，三河市药品监管局的王立明；山东省日照市五莲县食品药品监管局的厉福堂、李军、贺学龙；云南省开远市食品药品监管局的王胤旭，元谋县食品药品监管局的许聪；新疆吐鲁番地区药品监管局鄯善分局的钱祖才；广西区桂林市食品药品监管局平乐县分局耐醢餐荒?br>夏区中宁县食品药品监管局的张俊涛，同心县食品药品监管局的周洋；湖南省洞口县食品药品监管局的朱步隆，双牌县食品药品监管局的蒋尧生，资兴市食品药品监管局的张淑芬；四川省泸州市合江药品监管局的杨文平，泸州市泸县药品监管局的郭家权、刘跃辉，内江市威远药品监管局的晏晓波；浙江省开化县食品药品监管局的刘立平；湖北省武汉市食品药品监管局的廖波，竹溪县食品药品监管局的黄云；陕西省咸阳市药品监管局三原县分局的张少辉；吉林省双辽市食品药品监管局的齐桂英，江源县食品药品监管局的王永山，汪清县食品药品监管局的王爱菊；黑龙江省密山市食品药品监管局的武殿话不帐≡牢飨厥称芬┢芳喙?br>局的黄向阳、王三春；重庆市食品药品监管局黔江区分局的许成贵；山东省枣庄市食品药品监管局山亭区分局的高克国；河南省温县食品药品监管局的刘天亮、董红旗、郑建新；辽宁省朝阳市药品监管局的白建东等读者。由于版面所限，他们的来稿无法一一刊登，在此致以谢意。
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——编者
有奖征集话题
作为一种特殊商品，“药品离柜概不退换”的行规一直被众多药品经营者所执行，但是国家法律并没有明确禁止药品退换。近日，江苏南京市美信泰德药房公开承诺，“如果顾客对产品或服务有任何不满意，100%退换或补偿”，这一举措挑战了业内行规，在南京引起了较大震动。
退换药品质量如何得到保证？经营者怎样承担二次销售的风险与责任？特殊商品回收如何通过法律程序约束？(本话题由读者董文提供)欢迎广大读者朋友来稿对以上话题发表自己的见解，同时，若您在实践中遇到可供讨论的话题，欢迎提供给我们。对采用的话题，我们将给予提供者奖励。
来稿请寄：北京市海淀区文慧园南路甲2号中国医药报社采编一部“法治周刊”收
邮政编码：100088
传真：(010)62213327
E-mail:yangwq@cnpharm.com
本期讨论话题由河南省新乡县药品监管局戚素菊提供，奖励100元。
本版文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。, http://www.100md.com(张宗利；高玉其；陈锋；吴承贵；丁文春；郭永锋；于鹏)
——编者按
观点一：分情况处理
▲不能简单适用上位法高于下位法的规则
本话题涉及不同位阶的法律规范的适用问题。《药品管理法》是规范药品监督管理的一般法律，而根据《药品管理法》和《传染病防治法》制定的《疫苗流通和预防接种管理条例》(以下简称《条例》)是规范药品中的疫苗流通和预防接种管理的专门行政法规。《条例》是根据上位法授权制定的。《药品管理法》第一百零四条规定：“国家对预防性生物制品的流通实行特殊管理。具体办法由国务院制定。”疫苗属预防性生物制品。由此我们可以认定《药品管理法》与《条例》是法律与授权制定的行政法规的关系。《立法法》第八十六条第二款规定：“根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”。因此，这里不宜套用上位法与下位法的适用规则，简单地以上位法高于下位法来处理。
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就疫苗在流通领域的执法主体而言，《条例》第七条对卫生与药品监管两个部门的职责作了界定。第四十八条也明确了疫苗流通的执法主体是药品监督管理部门。
本案中，A医疗机构从不具有疫苗经营资格的单位购进人用狂犬疫苗的行为，药品监督管理部门有管辖处理权。药品监督管理部门可以根据该医疗机构“购进手续不全，没有合法的票据证明该批疫苗的来源”等情况以疫苗质量可疑为由，依据《条例》第四十九条规定采取查封、扣押措施，然后及时抽样送检，依据检验结果进行处理。若是假药，依据《药品管理法》第七十四条规定处罚；若是劣药，依据《药品管理法》第七十五条规定处罚(按照法学原理，下位法没有规定的，依据上位法)；若质量没问题，则要移交卫生行政部门处理，对属于接种单位的医疗机构依据《条例》第五十八条规定进行处罚，对不属于接种单位的医疗机构则依据《条例》第六十六条规定进行处罚。需要注意的是，《条例》施行的日期是2005年6月1日，《条例》没有规定其效力具有溯及力，根据法不溯及既往的法律适用规则，发生在此前的违法行为不适用该《条例》的规定处罚，可以依据相关法律、法规作出处理。但违法行为延续到6月1日以后的，则适用该《条例》的规定处罚。
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山东省食品药品监管局 张宗利
▲分清时限再做决定
如果A医疗机构的该种违法行为发生在2005年6月1日之后，其行为违反了《药品管理法》第三十四条“医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品”以及《疫苗流通和预防接种管理条例》第十七条“接种单位在接收或者购进疫苗时，应当向疫苗生产企业、疫苗批发企业索取前款规定的证明文件，并保存至超过疫苗有效期2年备查”的规定，根据《药品管理法》第一百零四条的规定，应适用《疫苗流通和预防接种管理条例》，由卫生行政部门依据《疫苗流通和预防接种管理条例》第五十八条给予处罚。如果A医疗机构的上述违法行为发生在2005年6月1日以前，由于《疫苗流通和预防接种管理条例》还未实施，故其行为仅违反《药品管理法》第三十四条的规定，那么，应当由药品监督管理部门依据《药品管理法》第八十条规定给予处罚。
浙江省平湖市食品药品监管局 高玉其
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观点二：由卫生行政部门处理
▲正确理解法律效力等级
《疫苗流通和预防接种管理条例》颁布实施后，很多执法人员根据制定主体的不同，将其与《药品管理法》的关系理解为下位法与上位法的关系。并根据“上位法优于下位法”的原则，得出“凡《疫苗流通和预防接种管理条例》与《药品管理法》规定不符的，均应适用《药品管理法》”的结论。笔者认为，这是一种误解。
从《药品管理法》第一百零四条可以看出：一、国务院制定《疫苗流通和预防接种管理条例》的直接根据是《药品管理法》的授权，其行为是一种授权立法行为；二、《药品管理法》此项授权的目的，并不是为了“具体实施”《药品管理法》的有关规定。《疫苗流通和预防接种管理条例》并不是《药品管理法》的“实施性”规定，而是国务院基于《药品管理法》的授权，所制定的“特殊管理”规定。基于这种授权的特殊性，可以认为《疫苗流通和预防接种管理条例》的效力等级与《药品管理法》是相当的。因此，两者之间的关系，并非简单的上位法与下位法的关系，而应该是一般法与特别法的关系。具体适用也就应该依据“特别法优于一般法”的原则来决定。
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据此，对于医疗机构从不具备经营资格的单位和个人处购进人用狂犬疫苗的行为，如该医疗机构属于接种单位，应依据《疫苗流通和预防接种管理条例》第五十八条有关规定处理；如该医疗机构不属于接种单位，则应依据《疫苗流通和预防接种管理条例》第六十六条的有关规定处理。
江苏省宿迁食品药品监管局 陈锋
▲预防接种方诘奈侍庥晌郎棵糯?
依据《疫苗流通和预防接种管理条例》第七条的规定，卫生主管部门负责预防接种的监督管理；药品监管部门负责疫苗的质量和流通的监督管理。A医疗机构属预防接种单位，不属于流通环节，应由卫生主管部门查处；不具备疫苗经营资格的供货单位是流通环节，应由药品监管部门立案查处。
A医疗机构的行为违反了《疫苗流通和预防接种管理条例》的有关规定，药品监管部门可将检查情况通报给当地卫生主管部门。
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福建省邵武市药品监管局 吴承贵
观点三：由药品监管部门处理
▲属于从非法渠道购药
人用狂犬疫苗是药品。A医疗机构使用的人用狂犬疫苗购进手续不全，没有合法的票据证明该批疫苗的来源，这种行为明显违反了《药品管理法》第三十四条的规定，药品监管部门应切实履行职责，严厉查处这种违法购进药品行为。
从法律效力上看，《药品管理法》是全国人大制定颁布的法律，而《疫苗流通和预防接种管理条例》是由国务院制定颁布的行政法规，《药品管理法》的效力高于《疫苗流通和预防接种管理条例》。A医疗机构的行为，既违反了《药品管理法》的规定，又违反了《疫苗流通和预防接种管理条例》的相关规定的，在两者都设定有相应处罚时，在适用法律法规上，《药品管理法》处于优先的地位。药品监管部门有权利也更有义务对A医疗机构的这种违法行为予以查处。
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河南省西峡县药品监管局 丁文春
观点四：两个部门都有处罚权
▲处罚内容不同
笔者认为，此问题涉及行政执法中经常会遇到的法条竞合问题。法条竞合是指一个行为同时符合数个法条规定的违法行为构成，但从数个法条间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条。法条竞合，既可以出现在同一行政法律规范之中，也可以出现在不同的行政法律规范之间。对于法条竞合现象，有权机关可以依照相关法律规定进行处理。A医疗机构的违法行为既违反了《药品管理法》，又违反了《疫苗流通和预防接种管理条例》。
所以，药品监管部门可以依据《药品管理法》第八十条规定进行处罚，卫生部门也可以依据《疫苗流通和预防接种管理条例》第五十八条进行处罚。需要注意的是，卫生部门对A医疗机构的该种违法行为的处理权限是“责令改正、警告、没收违法所得”，药品监管部门的处理权限则是“责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得”，所以卫生部门不能做出罚款的行政处罚。基于此，如果是卫生部门先做出了处罚，药品监管部门对这一违法行为还可做出“罚款”的行政处罚，但因为卫生部门已经做出了“没收违法所得”的行政处罚，所以不能再次做出包含有“没收违法所得”的行政处罚。反之，如果是药品监管部门先做出了包含有“罚款、没收违法所得”的行政处罚，则卫生部门只能做出“警告”的行政处罚。
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专家观点：“授权行政立法”具有同“授权法律”相当的效力
根据我国宪法、组织法和立法法的有关规定，在我国的立法体系中，除了国家权力机关和地方权力机关可以制定法律、地方性法规、自治条例、单行条例等法律文件以外，某些行政机关也可以根据宪法、法律或权力机关的特别授权，制定具有普遍约束力的规范性文件，以更好刂葱蟹伞⑹凳┓伞⒉钩浞煽瞻祝?br>或者为将来法律的制定积累经验。这类规范性文件主要包括：(1)国务院制定的行政法规；(2)国务院所属各部委、直属机构制定的部门行政规章；(3)省、自治区、直辖市人民政府制定的地方行政规章；(4)省级人民政府所在地的市人民政府、经济特区所在地城市人民政府、国务院批准的较大市人民政府、计划单列市人民政府等制定的地方行政规章。
传统行政法学理论认为，行政立法具有动态、静态两个方面的特征。从动态的角度来讲，我国的行政立法行为，既具有立法性，也具有行政性，是一种抽象行政行为。从静态的角度来讲，我国的行政立法所制定的规则，具有普遍性约束效力，是一种特殊法律规则。
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根据不同的标准，可以对行政立法进行分类。
第一种分类是，根据行政立法权的来源方式不同，可以分为职权立法和授权立法。职权性立法是指根据宪法组织法的规定，国务院及其所属部门、省、自治区、直辖市和较大市等的人民政府可以进行职权立法。但是，职权立法所制定的行政法规、规章一般不能变通法律的规定。授权立法是指行政机关根据宪法、组织法以外的单行法律、法规或者最高国家权力机关的专门授权决议，进行立法。根据单行法律、法规所进行的授权立法一般称为普通授权立法；根据最高国家权力机关的专门授权决议所进行的授权立法一般称为特别授权立法。通过授权立法所制定的行政法规、行政规章可以变通、补充法律、法规的规定(可以视为授权法本身对法律、法规的变通、补充)。
第二种分类是，根据行政立法的功能不同，可以分为执行性立法和创制性立法(又称补充性立法)。执行性立法就是为了更好地执行有关法律而制定的具体实施办法、实施条例等。创制性立法，是为了填补法律和法规的空白，或者变通法律和法规的规定以实现行政职能而进行的立法。
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第三种分类是，根据行政立法主体不同，可以分为中央行政立法和地方行政立法。
本案所提出的核心问题是，医疗机构购买和使用没有合法来源的人用狂犬疫苗，对这种情况该如何处理，究竟该适用《药品管理法》，由药品监管部门管辖；还是适用《疫苗流通和预防接种管理条例》，由卫生行政部门管辖。有人认为这是法律适用中的法律冲突问题。笔者不同意这种观点，这并非典型的法律冲突，因为《药品管理法》与《疫苗流通和预防接种管理条例》的规定不但没有冲突，相反，二者的规定是一致的。
首先，《疫苗流通和预防接种管理条例》作为行政法规，是《药品管理法》授权国务院制定的，其行政法属性属于特别授权立法，也是一种创制性立法或补充性立法，填补了有关方面的空白，反映了法律灵活、特别事项特别办理和实事求是的宗旨。这可以从法律规定上予以说明。虽然《药品管理法》第三十四条规定“医疗机构必须从具有药品生产经营资格的企业购进药品”，但该法第一百零四条规定“国家对预防性生物制品的流通实行特殊管理。具体办法由国务院制定”。第一百零四条规定实际上是排除了在“预防性生物制品的流通”问题上，对本法第三十四条的适用。原因在于，“预防性生物制品的流通”问题具有较强的专业性和特殊性，不宜同一般药品同样管理，也不宜由法律直接规定，授权由经验丰富的行政机关规定是合适的。
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其次，二者在“预防性生物制品的流通”方面的规定是一般和特殊的关系。尽管“预防性生物制品的流通”问题也应该适用《药品管理法》的一般原则，?br>是，如果有更为具体的规定就应该适用具体规定，这符合立法法的精神。《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”本案中，《药品管理法》第一百零四条就属于特别规定，而第三十四条属于一般规定，应该适用第一百零四条规定。而国务院据此所制定的《疫苗流通和预防接种管理条例》，作为授权立法和补充性立法，具有与《药品管理法》基本相同的效力，换句话说，适用了《疫苗流通和预防接种管理条例》，就是适用了《药品管理法》。
当然，如果真的出现了法律冲突，我们还是要坚持法定的冲突处理规则，即下位法服从上位法，所有法律服从宪法，我国《立法法》对此作了详细规定。
(山东经济学院、中国政法大学 于鹏 殷志成)
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相关链接：《疫苗流通和预防接种管理条例》相关条款
第七条 国务院卫生主管部门负责全国预防接种的监督管理工作。县级以上地方人民政府卫生主管部门负责本行政区域内预防接种的监督管理工作。
国务院药品监督管理部门负责全国疫苗的质量和流通的监督管理工作。省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内疫苗的质量和流通的监督管理工作。
第四十八条 药品监督管理部门依照药品管理法及其实施条例的有关规定，对疫苗在储存、运输、供应、销售、分发和使用等环节中的质量进行监督检查，并将检查结果及时向同级卫生主管部门通报。药品监督管理部门根据监督检查需要对疫苗进行抽查检验的，有关单位和个人应当予以配合，不得拒绝。
第五十八条 疾病预防控制机构、接种单位有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府卫生主管部门责令改正，给予警告；有违法所得的，没收违法所得；拒不改正的，对主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、降级的处分；造成受种者人身损害或者其他严重后果的，对主要负责人、直接负责的主管人员依法给予撤职、开除的处分，并由原发证部门吊销负有责任的医疗卫生人员的执业证书：
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(一)从不具有疫苗经营资格的单位或者个人购进第二类疫苗的；
(二)接种疫苗未遵守预防接种工作规范、免疫程序、疫苗使用指导原则、接种方案的；
(三)发现预防接种异常反应或者疑似预防接种异常反应，未依照规定及时处理或者报告的；
(四)擅自进行群体性预防接种的。
第六十六条 未经卫生主管部门依法指定擅自从事接种工作的，由所在地或者行为发生地的县级人民政府卫生主管部门责令改正，给予警告；有违法持有的疫苗的，没收违法持有的疫苗；有违法所得的，没收违法所得；拒不改正的，对主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、降级的处分。
参与此次讨论的还有福建省漳州市药品监管局的朱学森、林盛发，南平市药品监管局的祖智晶，泉州市德化县药品监管局的张璋校、叶培成，长泰县药品监管局的饶志农，清流县药品监管局的陈华；广东省五华县食品药品监管局的蓝东强；河北省青龙满族自治县药品监管局的李长平，三河市药品监管局的王立明；山东省日照市五莲县食品药品监管局的厉福堂、李军、贺学龙；云南省开远市食品药品监管局的王胤旭，元谋县食品药品监管局的许聪；新疆吐鲁番地区药品监管局鄯善分局的钱祖才；广西区桂林市食品药品监管局平乐县分局耐醢餐荒?br>夏区中宁县食品药品监管局的张俊涛，同心县食品药品监管局的周洋；湖南省洞口县食品药品监管局的朱步隆，双牌县食品药品监管局的蒋尧生，资兴市食品药品监管局的张淑芬；四川省泸州市合江药品监管局的杨文平，泸州市泸县药品监管局的郭家权、刘跃辉，内江市威远药品监管局的晏晓波；浙江省开化县食品药品监管局的刘立平；湖北省武汉市食品药品监管局的廖波，竹溪县食品药品监管局的黄云；陕西省咸阳市药品监管局三原县分局的张少辉；吉林省双辽市食品药品监管局的齐桂英，江源县食品药品监管局的王永山，汪清县食品药品监管局的王爱菊；黑龙江省密山市食品药品监管局的武殿话不帐≡牢飨厥称芬┢芳喙?br>局的黄向阳、王三春；重庆市食品药品监管局黔江区分局的许成贵；山东省枣庄市食品药品监管局山亭区分局的高克国；河南省温县食品药品监管局的刘天亮、董红旗、郑建新；辽宁省朝阳市药品监管局的白建东等读者。由于版面所限，他们的来稿无法一一刊登，在此致以谢意。
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——编者
有奖征集话题
作为一种特殊商品，“药品离柜概不退换”的行规一直被众多药品经营者所执行，但是国家法律并没有明确禁止药品退换。近日，江苏南京市美信泰德药房公开承诺，“如果顾客对产品或服务有任何不满意，100%退换或补偿”，这一举措挑战了业内行规，在南京引起了较大震动。
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本版文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。, http://www.100md.com(张宗利；高玉其；陈锋；吴承贵；丁文春；郭永锋；于鹏)