明确医疗机构使用假药的刑事责任
关 键 词：医疗机构；假药；刑事责任
药品直接关系着人民群众的安全和健康，但近年来生产、销售假药的活动十分猖獗。医疗机构作为药品输出的主渠道，其对假药的使用势必助长了假药的肆虐；并且医疗机构使用假药几乎不承担刑事责任，这使得医疗机构成为假药生产、销售的关键环节，很大一部分假药是通过医疗机构消化掉的。某些医疗机构使用假药的问题已成为立法、司法机构急待解决的问题。因此，在《刑法》中明确医疗机构使用假药的刑事责任，对打击假药犯罪、维护药品市场秩序、维护患者利益至关重要。
1 《药品管理法》的相关规定
《药品管理法》对生产、销售假药的违法行为进行了明确的规定，并明确规定了违法行为的制裁措施。但由于《药品管理法》是一部行政法律，它的处罚权仅限于行政手段，当生产、销售假药的违法活动构成犯罪时，还要依赖刑事政策和刑事手段。因此，《药品管理法》第74条最后规定：构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里所说的“依法”，依的是《刑法》第141条对生产、销售假药罪的刑罚规定。《药品管理法》生效9个月后，2002年9月15日《药品管理法实施条例》正式施行。国家药品监督管理局局长郑莜萸在学习贯彻《药品管理法实施条例》的讲话中指出：“《实施条例》是《药品管理法》的配套法规。因此，《实施条例》遵循了《药品管理法》的立法宗旨和原则，依据《药品管理法》的相关规定对有关操作程序进一步细化，增加了操作性规定。”事实上，通过仔细研读不难发现，《实施条例》不仅是对《药品管理法》的细化，而且是对《药品管理法》的完善。
《实施条例》第68条增加了医疗机构使用假药劣药的处罚规定：“医疗机构使用假药、劣药的，依照《药品管理法》第74条、第75条的规定给予处罚。”对该条款的理解应当是：医疗机构使用假药依照《药品管理法》第74条规定给予处罚，行政处罚包括没收违法所得并处罚款、责令停业整顿、情节严重的可吊销营业执照；医疗机构使用假药行为构成犯罪的，依《刑法》第141条规定追究刑事责任。但是，《实施条例》是一部行政法规，不是司法解释，不可能指导刑事司法审判。现行《刑法》自1997年施行以来，发布了4次修正案，但都没有涉及医疗机构使用假药的刑事责任问题。因此，在《刑法》规定医疗机构使用假药的刑事责任是十分必要的。
2 《刑法》规定医疗机构刑事责任的必要性
2.1 医疗机构使用假药具有严重的社会危害性
根据《医疗机构管理条例》第2条规定，医疗机构包括从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等。医疗机构使用的假药来源主要有3种：
一是以医疗机构名义使用的假药。一些规模小、资金少、经营效益差的医疗机构，为了扭转亏损局面，会把一部分科室租给一些有名无实的庸医或者江湖骗子，他们对外都是以医疗机构的名义作宣传，并且所配制的独家秘方绝大部分都是假劣药品。
二是医疗机构违规购药。近几年由于制售假劣药品的犯罪活动异常猖獗，医疗机构不可避免地成为不法分子倾销假劣药品的主要场所。一些医疗机构贪图价格上的优惠，存在侥幸心理，违反《药品管理法》的规定购药，这也是主要来源之一。
三是正品药转变为假劣药品。主要是由正品药变质及污染造成的。有些医疗机构，特别是基层医疗机构，人员素质低，药品保管混乱：药品贮藏没有分类存放；管理不到位，没有按批号管理药品，做到先进先出，近有效期报告；药库条件差，达不到温度18~24℃，湿度45%~65%，有捕虫捕鼠措施等规定。因此，常常导致一些正品药被污染、变质而转变为假药。
2.2 防止犯罪分子规避法律
根据《药品管理法》第2条：“在中华人民共和国境内从事药品的研制、生产、经营、使用和监督管理的单位或者个人，必须遵守本法。”有的学者认为，医疗机构使用药品的行为就是销售药品行为，医疗机构使用假药按销售假药罪论处，但此种说法有待商榷。医疗机构使用药品的行为属于医疗行为而不是销售行为。我国刑法学者没有对医疗行为给出明确的定义，而只是列举了医疗行为或非医疗行为的表现形式。台湾“行政院卫生署”就医疗行为解释为：“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健为目的，所为之诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗目的所为之处分，或用药等行为之总称，谓之医疗行为。”可见，医疗机构使用药品的行为是为了完成医疗活动而实施的医疗行为，并不是以营利为目的。不只使用药品，使用其它医疗器械也是同样道理。在手术过程中使用的纱布、脱脂棉、接骨用的钢钉，以及手术前给患者打麻药，术后打消炎药，都是为了使医疗活动圆满完成，而不能说医院卖给患者这些物品。
医疗机构使用药品的对象只能是前来就医的患者，但药品经营企业可以把购进的药品卖给药品生产企业、其它药品批发零售企业、医疗机构或者是患者本人。因此，销售假药和医疗机构使用假药是不能混同的两种行为，医疗机构使用假药的行为不能适用生产、销售假药罪，但是可以通过司法解释或其它方式做出规定，比照销售假药罪处罚。又由于根据我国刑法的“罪刑法定原则”，只有刑法明确规定的犯罪行为才能受到刑事制裁，即“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。这就使得医疗机构使用假药的犯罪行为可以轻松的逃脱法律制裁。因此，规定医疗机构使用假药的刑事责任既可以防止犯罪分子规避法律又可以完善刑法条文，使对该类犯罪行为的处罚做到“有法可依”。
2.3 实现《药品管理法》与《刑法》的顺畅衔接
《药品管理法》及其配套法规《实施条例》已经对生产、销售、医疗机构使用假药的行为进行了全面规定，这样就使得现实生活中的假药问题在很大程度上得到了遏制，使执法部门在打击假药问题上发挥更积极的作用。但《药品管理法》毕竟是一部行政法律，它的行政处罚权决定了药品监督管理部门只能对销售、使用假药的违法行为予以处罚，而无权对犯罪行为进行处罚。这样，在法律衔接上就出现了脱节现象：《药品管理法》规定了医疗机构使用假药构成犯罪的，依法追究刑事责任，而在《刑法》中并没有关于该种犯罪的刑事责任的规定。出于理顺法律之间关系的目的考虑，刑法中规定医疗机构使用假药的刑事责任也是必要的。
3 《刑法》应明确医疗机构使用假药的刑事责任
对医疗机构使用假药的刑事责任的规定可以仿照“生产、销售不符合标准的医用器材罪”中医疗机构或者个人使用不符合标准的医用器材罪的规定。
1997年《刑法》第145条关于生产、销售不符合标准的医用器材罪规定了对实害犯的处罚。2001年“两高”《解释》对实害犯的认定标准、医疗机构或者个人使用不符合标准的医用器材罪的认定标准进行了补充规定，2002年《刑法修正案(四)》又对生产、销售不符合标准的医用器材罪的危险犯处罚进行了规定。因此，我们认为，立法机关应该通过司法解释或者刑法修正案的形式对医疗机构使用假药的刑事责任做出规定：医疗机构知道或者应当知道是假药却购买、使用，足以严重危害人体健康的，应以销售假药罪定罪处罚。
假药不仅是中国的问题，也是一个世界性的问题。据世界卫生组织估计，每年全球假药生产额高达800亿法郎。国际贸易商会则估计，假药在全世界医药市场上占据了6%至7%的份额，制药工业因假药每年要损失360亿马克，这相当于世界最大的制药厂家美国默克公司年销售额的3倍。医疗机构是假药的最大“出口”，在《刑法》中明确规定医疗机构使用假药的刑事责任，无疑会堵塞假药的一大流通渠道，对维护药品市场秩序、保护制药企业的利益意义重大。
1.吉林医药学院人文社科部，吉林 吉林 132013；
2.上海敏那斯医疗器械有限公司，上海200042
作者简介：张丽红(1972-)，女(汉族)，讲师，硕士., 百拇医药(张丽红 ，张绘南)
药品直接关系着人民群众的安全和健康，但近年来生产、销售假药的活动十分猖獗。医疗机构作为药品输出的主渠道，其对假药的使用势必助长了假药的肆虐；并且医疗机构使用假药几乎不承担刑事责任，这使得医疗机构成为假药生产、销售的关键环节，很大一部分假药是通过医疗机构消化掉的。某些医疗机构使用假药的问题已成为立法、司法机构急待解决的问题。因此，在《刑法》中明确医疗机构使用假药的刑事责任，对打击假药犯罪、维护药品市场秩序、维护患者利益至关重要。
1 《药品管理法》的相关规定
《药品管理法》对生产、销售假药的违法行为进行了明确的规定，并明确规定了违法行为的制裁措施。但由于《药品管理法》是一部行政法律，它的处罚权仅限于行政手段，当生产、销售假药的违法活动构成犯罪时，还要依赖刑事政策和刑事手段。因此，《药品管理法》第74条最后规定：构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里所说的“依法”，依的是《刑法》第141条对生产、销售假药罪的刑罚规定。《药品管理法》生效9个月后，2002年9月15日《药品管理法实施条例》正式施行。国家药品监督管理局局长郑莜萸在学习贯彻《药品管理法实施条例》的讲话中指出：“《实施条例》是《药品管理法》的配套法规。因此，《实施条例》遵循了《药品管理法》的立法宗旨和原则，依据《药品管理法》的相关规定对有关操作程序进一步细化，增加了操作性规定。”事实上，通过仔细研读不难发现，《实施条例》不仅是对《药品管理法》的细化，而且是对《药品管理法》的完善。
《实施条例》第68条增加了医疗机构使用假药劣药的处罚规定：“医疗机构使用假药、劣药的，依照《药品管理法》第74条、第75条的规定给予处罚。”对该条款的理解应当是：医疗机构使用假药依照《药品管理法》第74条规定给予处罚，行政处罚包括没收违法所得并处罚款、责令停业整顿、情节严重的可吊销营业执照；医疗机构使用假药行为构成犯罪的，依《刑法》第141条规定追究刑事责任。但是，《实施条例》是一部行政法规，不是司法解释，不可能指导刑事司法审判。现行《刑法》自1997年施行以来，发布了4次修正案，但都没有涉及医疗机构使用假药的刑事责任问题。因此，在《刑法》规定医疗机构使用假药的刑事责任是十分必要的。
2 《刑法》规定医疗机构刑事责任的必要性
2.1 医疗机构使用假药具有严重的社会危害性
根据《医疗机构管理条例》第2条规定，医疗机构包括从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等。医疗机构使用的假药来源主要有3种：
一是以医疗机构名义使用的假药。一些规模小、资金少、经营效益差的医疗机构，为了扭转亏损局面，会把一部分科室租给一些有名无实的庸医或者江湖骗子，他们对外都是以医疗机构的名义作宣传，并且所配制的独家秘方绝大部分都是假劣药品。
二是医疗机构违规购药。近几年由于制售假劣药品的犯罪活动异常猖獗，医疗机构不可避免地成为不法分子倾销假劣药品的主要场所。一些医疗机构贪图价格上的优惠，存在侥幸心理，违反《药品管理法》的规定购药，这也是主要来源之一。
三是正品药转变为假劣药品。主要是由正品药变质及污染造成的。有些医疗机构，特别是基层医疗机构，人员素质低，药品保管混乱：药品贮藏没有分类存放；管理不到位，没有按批号管理药品，做到先进先出，近有效期报告；药库条件差，达不到温度18~24℃，湿度45%~65%，有捕虫捕鼠措施等规定。因此，常常导致一些正品药被污染、变质而转变为假药。
2.2 防止犯罪分子规避法律
根据《药品管理法》第2条：“在中华人民共和国境内从事药品的研制、生产、经营、使用和监督管理的单位或者个人，必须遵守本法。”有的学者认为，医疗机构使用药品的行为就是销售药品行为，医疗机构使用假药按销售假药罪论处，但此种说法有待商榷。医疗机构使用药品的行为属于医疗行为而不是销售行为。我国刑法学者没有对医疗行为给出明确的定义，而只是列举了医疗行为或非医疗行为的表现形式。台湾“行政院卫生署”就医疗行为解释为：“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健为目的，所为之诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗目的所为之处分，或用药等行为之总称，谓之医疗行为。”可见，医疗机构使用药品的行为是为了完成医疗活动而实施的医疗行为，并不是以营利为目的。不只使用药品，使用其它医疗器械也是同样道理。在手术过程中使用的纱布、脱脂棉、接骨用的钢钉，以及手术前给患者打麻药，术后打消炎药，都是为了使医疗活动圆满完成，而不能说医院卖给患者这些物品。
医疗机构使用药品的对象只能是前来就医的患者，但药品经营企业可以把购进的药品卖给药品生产企业、其它药品批发零售企业、医疗机构或者是患者本人。因此，销售假药和医疗机构使用假药是不能混同的两种行为，医疗机构使用假药的行为不能适用生产、销售假药罪，但是可以通过司法解释或其它方式做出规定，比照销售假药罪处罚。又由于根据我国刑法的“罪刑法定原则”，只有刑法明确规定的犯罪行为才能受到刑事制裁，即“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。这就使得医疗机构使用假药的犯罪行为可以轻松的逃脱法律制裁。因此，规定医疗机构使用假药的刑事责任既可以防止犯罪分子规避法律又可以完善刑法条文，使对该类犯罪行为的处罚做到“有法可依”。
2.3 实现《药品管理法》与《刑法》的顺畅衔接
《药品管理法》及其配套法规《实施条例》已经对生产、销售、医疗机构使用假药的行为进行了全面规定，这样就使得现实生活中的假药问题在很大程度上得到了遏制，使执法部门在打击假药问题上发挥更积极的作用。但《药品管理法》毕竟是一部行政法律，它的行政处罚权决定了药品监督管理部门只能对销售、使用假药的违法行为予以处罚，而无权对犯罪行为进行处罚。这样，在法律衔接上就出现了脱节现象：《药品管理法》规定了医疗机构使用假药构成犯罪的，依法追究刑事责任，而在《刑法》中并没有关于该种犯罪的刑事责任的规定。出于理顺法律之间关系的目的考虑，刑法中规定医疗机构使用假药的刑事责任也是必要的。
3 《刑法》应明确医疗机构使用假药的刑事责任
对医疗机构使用假药的刑事责任的规定可以仿照“生产、销售不符合标准的医用器材罪”中医疗机构或者个人使用不符合标准的医用器材罪的规定。
1997年《刑法》第145条关于生产、销售不符合标准的医用器材罪规定了对实害犯的处罚。2001年“两高”《解释》对实害犯的认定标准、医疗机构或者个人使用不符合标准的医用器材罪的认定标准进行了补充规定，2002年《刑法修正案(四)》又对生产、销售不符合标准的医用器材罪的危险犯处罚进行了规定。因此，我们认为，立法机关应该通过司法解释或者刑法修正案的形式对医疗机构使用假药的刑事责任做出规定：医疗机构知道或者应当知道是假药却购买、使用，足以严重危害人体健康的，应以销售假药罪定罪处罚。
假药不仅是中国的问题，也是一个世界性的问题。据世界卫生组织估计，每年全球假药生产额高达800亿法郎。国际贸易商会则估计，假药在全世界医药市场上占据了6%至7%的份额，制药工业因假药每年要损失360亿马克，这相当于世界最大的制药厂家美国默克公司年销售额的3倍。医疗机构是假药的最大“出口”，在《刑法》中明确规定医疗机构使用假药的刑事责任，无疑会堵塞假药的一大流通渠道，对维护药品市场秩序、保护制药企业的利益意义重大。
1.吉林医药学院人文社科部，吉林 吉林 132013；
2.上海敏那斯医疗器械有限公司，上海200042
作者简介：张丽红(1972-)，女(汉族)，讲师，硕士., 百拇医药(张丽红 ，张绘南)