出售自服药品应做何处理
[案例]
2005年8月23日，A县食品药品监管局接到举报，称某村一个日用百货小商店销售假药。该局经过调查核实：该商店经营者甲某于2002年9月从小报上获悉药品“复方风湿灵胶囊”信息后，即为其父、其姐及本人从外省C县邮购“复方风湿灵胶囊”。至2005年8月间，共邮购“复方风湿灵胶囊”800瓶，购进价26元/瓶。自2004年5月开始，甲某除将“复方风湿灵胶囊”供本人及其家人服用外，还将该药存放于商店专设的货架上销售给顾客，共计销售60瓶，销售价30元/瓶，销售收入1800元。检查时货架上尚存“复方风湿灵胶囊”16瓶，甲某未能提供C县供药方的合法资质证明。后经药品监管部门协查，确认C县供药方为邮寄假药窝点，“复方风湿灵胶囊”为假药。
[分歧]
在对甲某出售自己服用的药品这一违法行为进行处理时，执法人员产生了以下不同意见。
, 百拇医药 第一种意见认为，本案中商店违反了《药品管理法》第十四条、第三十四条、第四十八条的规定，无药品经营许可证经营药品、从非法渠道购进药品、销售假药的事实成立，应依据《药品管理法》第七十三条、第七十四条、第八十条的规定进行处罚。
第二种意见认为，本案中商店不属于药品生产、经营企业和医疗机构，其行为违反《药品管理法》第十四条、第四十八条的规定，无药品经营许可证经营药品、销售假药的事实成立，但不构成违反了《药品管理法》第三十四条的规定，应依据该法第七十三条、第七十四条的规定进行处罚。但需要注意的是这一违法行为只能做出一次罚款处罚。
(案例提供：广西区河池市食品药品监管局 姚思聪)
[评析]
本案小商店不属于药品生产、经营企业和医疗机构，其行为不能构成违反《药品管理法》第三十四条规定，但小商店在没有《药品经营许可证》的情况下销售药品，而且是假药，其行为同时触犯了《药品管理法》第十四条和第四十八条的规定，即无药品经营许可证经营药品、销售假药的事实成立，在这种情况下，案件该如何定性？是按无证经营药品还是按销售假药来处罚？抑或“数罪并罚”？相关法律、法规均没有给出明确的回答。
, http://www.100md.com
笔者认为，这种情况涉及到一个法学概念——竞合。所谓竞合，是指一个违法行为同时违反两个以上法条，导致法律适用及责任确定冲突的情况。这一概念的提出是为体现《行政处罚法》中的“一事不再罚”原则。根据竞合产生的原因，可将其分为想象竞合和法条竞合两种。想像竞合是指行为人基于某个意图，实施了一个违法行为，侵犯了数个客体，形式上构成数个违法行为的形态。法条竞合是指同一违法行为因法律法规对法条的错综规定，出现数个法条所规定的违法构成具有从属或交叉关系的情形。换言之，法条竞合的出现是法律规定的各种违法构成之间具有重合关系这一现实状态的必然结果，是一种难以避免的立法技术缺陷；而想象竞合所导致的多个违法构成之间没有重合关系，法条间的联系是由于行为人实施了特定的行为而偶然出现的。二者的区别在于违法行为所违反的法条之间是否具有包含、重叠关系。若有包含、重叠关系，应属于法条竞合；若无包含、重叠关系，则属于想象竞合。本案中，无证经营药品与经营假药这两个法条之间没有必然的包含、重叠关系，所以属于想象竞合。对于这类案件，通常遵循的原则是从一重处罚。这种处罚原则体现了该行为既区别于单纯的一行为又不同于多个行为的独特本质。首先，尽管行为人只实施了一个违法行为，但其毕竟侵犯了多个客体，社会危害性显然要大于单纯的一个行为，行为人理应承受较重的处罚。其次，因为行为人只实施了一个行为，其危害性较之真正的数个违法行为要轻，如按多个法条来合并处理显然过重。那么就本案而言，不论是甲某无证经营药品还是销售假药，《药品管理法》第七十三条和第七十四条规定的处罚手段都一样，因此，药品监管部门只能选择其一做出一次处罚。在实践中，依照上述原则处理竞合问题时，还要注意结合违法行为的具体情况，如当事人的主观故意、违法情节、违法手段及违法后果等综合考量。
本案中，甲某除了将“复方风湿灵胶囊”存放于日用百货商店专设的货架上销售给顾客外，还将其用于本人和家人服用，说明其可能不知道“复方风湿灵胶囊”是假药，可推断其销售假药的主观故意性较小。因此，笔者认为，本案以“无证经营药品”进行处罚似乎更为恰当。
(案例评析：北京大学医学部药学院 陈敬), http://www.100md.com(姚思聪；陈敬)
2005年8月23日，A县食品药品监管局接到举报，称某村一个日用百货小商店销售假药。该局经过调查核实：该商店经营者甲某于2002年9月从小报上获悉药品“复方风湿灵胶囊”信息后，即为其父、其姐及本人从外省C县邮购“复方风湿灵胶囊”。至2005年8月间，共邮购“复方风湿灵胶囊”800瓶，购进价26元/瓶。自2004年5月开始，甲某除将“复方风湿灵胶囊”供本人及其家人服用外，还将该药存放于商店专设的货架上销售给顾客，共计销售60瓶，销售价30元/瓶，销售收入1800元。检查时货架上尚存“复方风湿灵胶囊”16瓶，甲某未能提供C县供药方的合法资质证明。后经药品监管部门协查，确认C县供药方为邮寄假药窝点，“复方风湿灵胶囊”为假药。
[分歧]
在对甲某出售自己服用的药品这一违法行为进行处理时，执法人员产生了以下不同意见。
, 百拇医药 第一种意见认为，本案中商店违反了《药品管理法》第十四条、第三十四条、第四十八条的规定，无药品经营许可证经营药品、从非法渠道购进药品、销售假药的事实成立，应依据《药品管理法》第七十三条、第七十四条、第八十条的规定进行处罚。
第二种意见认为，本案中商店不属于药品生产、经营企业和医疗机构，其行为违反《药品管理法》第十四条、第四十八条的规定，无药品经营许可证经营药品、销售假药的事实成立，但不构成违反了《药品管理法》第三十四条的规定，应依据该法第七十三条、第七十四条的规定进行处罚。但需要注意的是这一违法行为只能做出一次罚款处罚。
(案例提供：广西区河池市食品药品监管局 姚思聪)
[评析]
本案小商店不属于药品生产、经营企业和医疗机构，其行为不能构成违反《药品管理法》第三十四条规定，但小商店在没有《药品经营许可证》的情况下销售药品，而且是假药，其行为同时触犯了《药品管理法》第十四条和第四十八条的规定，即无药品经营许可证经营药品、销售假药的事实成立，在这种情况下，案件该如何定性？是按无证经营药品还是按销售假药来处罚？抑或“数罪并罚”？相关法律、法规均没有给出明确的回答。
, http://www.100md.com
笔者认为，这种情况涉及到一个法学概念——竞合。所谓竞合，是指一个违法行为同时违反两个以上法条，导致法律适用及责任确定冲突的情况。这一概念的提出是为体现《行政处罚法》中的“一事不再罚”原则。根据竞合产生的原因，可将其分为想象竞合和法条竞合两种。想像竞合是指行为人基于某个意图，实施了一个违法行为，侵犯了数个客体，形式上构成数个违法行为的形态。法条竞合是指同一违法行为因法律法规对法条的错综规定，出现数个法条所规定的违法构成具有从属或交叉关系的情形。换言之，法条竞合的出现是法律规定的各种违法构成之间具有重合关系这一现实状态的必然结果，是一种难以避免的立法技术缺陷；而想象竞合所导致的多个违法构成之间没有重合关系，法条间的联系是由于行为人实施了特定的行为而偶然出现的。二者的区别在于违法行为所违反的法条之间是否具有包含、重叠关系。若有包含、重叠关系，应属于法条竞合；若无包含、重叠关系，则属于想象竞合。本案中，无证经营药品与经营假药这两个法条之间没有必然的包含、重叠关系，所以属于想象竞合。对于这类案件，通常遵循的原则是从一重处罚。这种处罚原则体现了该行为既区别于单纯的一行为又不同于多个行为的独特本质。首先，尽管行为人只实施了一个违法行为，但其毕竟侵犯了多个客体，社会危害性显然要大于单纯的一个行为，行为人理应承受较重的处罚。其次，因为行为人只实施了一个行为，其危害性较之真正的数个违法行为要轻，如按多个法条来合并处理显然过重。那么就本案而言，不论是甲某无证经营药品还是销售假药，《药品管理法》第七十三条和第七十四条规定的处罚手段都一样，因此，药品监管部门只能选择其一做出一次处罚。在实践中，依照上述原则处理竞合问题时，还要注意结合违法行为的具体情况，如当事人的主观故意、违法情节、违法手段及违法后果等综合考量。
本案中，甲某除了将“复方风湿灵胶囊”存放于日用百货商店专设的货架上销售给顾客外，还将其用于本人和家人服用，说明其可能不知道“复方风湿灵胶囊”是假药，可推断其销售假药的主观故意性较小。因此，笔者认为，本案以“无证经营药品”进行处罚似乎更为恰当。
(案例评析：北京大学医学部药学院 陈敬), http://www.100md.com(姚思聪；陈敬)