医生收取回扣不宜按受贿罪论处
编者按：
本报9月8日医院周刊头版《医疗回扣的罪与罚》报道刊出后得到读者广泛关注，东南大学法学院张赞宁教授近日致信本报提出：文中他关于对医生收取回扣和红包的行为是否可以依照有关法规执行处罚的表述不够准确，有必要在此作进一步的详细阐述。非常感谢张赞宁教授的 严谨和细致!
《刑法修正案(六)》是十届全国人大常委会第22次会议通过的(此前可称为“草案”，此后已是正式文件，不再称“草案”)，对于全国人大和全国人大常委会以及国务院制定的法规，都是必须依照执行的，但要看针对什么行为而言。我认为，对医生收取回扣的行为不可以依照这一条执行，理由是：
首先，《刑法修正案(六)》第163条，只是对“公司、企业受贿罪”的修改，只是扩大了“公司”和“企业”概念的外延。但是企业单位和事业单位，是分属两种并列的不同性质的组织或法人，刑法修正案扩大了“公司”和“企业”概念的外延，并不能表明可以将其他事业单位纳入“企业”的范畴，对事业单位工作人员的收受回扣行为，也按照“企业人员受贿罪”来加以制裁。所以，对于对医生收取回扣和红包的行为不可以依照《刑法修正案(六)》第163条执行。
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第二，由于新刑法已经取消了类推适用原则，所以对医生收受药品回扣的行为，不适用刑法第163条的规定进行类推定罪。
第三，将处方权看作“是医院药品管理权的延伸”的解释是十分牵强的，它犯了偷换概念的错误，也是刑法万能论和主观归罪观念[注：所谓主观归罪，是认为行为人即使没有犯罪行为(或只有一般违法行为)，但只要具有犯罪的思想或犯罪的危险性，就要负刑事责任的理论。它是极端主观主义的产物]在司法队伍中的反映。法律规范和法律解释都必须是穷尽的、明示的、具有可操作性的，即一是一、二是二，不可以对某一法律概念作模棱两可和无限延伸的解释。侵犯了药品管理制度，并不等于行使了药品管理权，这是两个不同的概念。所谓“药品管理权”，是一种行政权。根据《药品管理法》第5条规定，国务院药品监督管理部门和地方各级人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。如果说处方权是医院药品管理权的延伸，医生收受回扣的行为因此便属于“从事公务”的话，那么，一位药店的售药员将处方药当作非处方药出售，岂不也是“行使了国家的药品管理权”，属于“从事公务”的行为？再推而广之，一个农民将国家按限额分配售给他的紧俏农药或化肥又加价转卖给其他人使用，岂不也是“从事公务”的行为？法律只能追求公平与公正，决不可为了追求社会效益(如为了多抓几个“坏人”)，而任意解释法律，将并不构成犯罪主体的人，“解释”成符合主体要件，然而再给予打击。其结果必将使法律失信于民!
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第四，我们还必须看到医生收受药品回扣的特殊性：即它有很深的社会背景和市场背景及药品的高利润等多种原因。尤为特殊的是，由于药品的高利润，使得对于药品回扣一般都是药品销售商更主动，而医生往往表现为被动接受或被动配合的居多，可以说，在一段时期里它已是药厂销售和竞争的一种潜规则，是药厂和药商普通使用的一种不正当竞争手段。我们了解到，以前许多药品销售商在将药品销售出去之前，厂方就已经将回扣的钱，按一定的比例划到销售员个人的账户上了。就也就是说：不管医生接受不接受药商的回扣，这笔款厂家都已支出。可见，药商并非是迫于医生的索取而痛苦地被迫行贿，相反药商们是希望行贿能成功，这样，他才能销出更多药品，获得更多的利润。所以，医生收受回扣相对于国家工作人员受贿和刑法第163条规定的企业受贿，其主观恶性都要小得多，其社会危害属于刑法第13条规定的“显著轻微，不认为是犯罪”的范围。
总之，我认为要解决“医生收受回扣和红包”的问题，不能只把眼睛盯在医生个人身上，更不能企图用“严刑峻法”手段，严厉处理几个医生来得到解决，而应当从根本——即制度上入手。
医药经济报2006年 医院周刊第37期, http://www.100md.com
本报9月8日医院周刊头版《医疗回扣的罪与罚》报道刊出后得到读者广泛关注，东南大学法学院张赞宁教授近日致信本报提出：文中他关于对医生收取回扣和红包的行为是否可以依照有关法规执行处罚的表述不够准确，有必要在此作进一步的详细阐述。非常感谢张赞宁教授的 严谨和细致!
《刑法修正案(六)》是十届全国人大常委会第22次会议通过的(此前可称为“草案”，此后已是正式文件，不再称“草案”)，对于全国人大和全国人大常委会以及国务院制定的法规，都是必须依照执行的，但要看针对什么行为而言。我认为，对医生收取回扣的行为不可以依照这一条执行，理由是：
首先，《刑法修正案(六)》第163条，只是对“公司、企业受贿罪”的修改，只是扩大了“公司”和“企业”概念的外延。但是企业单位和事业单位，是分属两种并列的不同性质的组织或法人，刑法修正案扩大了“公司”和“企业”概念的外延，并不能表明可以将其他事业单位纳入“企业”的范畴，对事业单位工作人员的收受回扣行为，也按照“企业人员受贿罪”来加以制裁。所以，对于对医生收取回扣和红包的行为不可以依照《刑法修正案(六)》第163条执行。
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第二，由于新刑法已经取消了类推适用原则，所以对医生收受药品回扣的行为，不适用刑法第163条的规定进行类推定罪。
第三，将处方权看作“是医院药品管理权的延伸”的解释是十分牵强的，它犯了偷换概念的错误，也是刑法万能论和主观归罪观念[注：所谓主观归罪，是认为行为人即使没有犯罪行为(或只有一般违法行为)，但只要具有犯罪的思想或犯罪的危险性，就要负刑事责任的理论。它是极端主观主义的产物]在司法队伍中的反映。法律规范和法律解释都必须是穷尽的、明示的、具有可操作性的，即一是一、二是二，不可以对某一法律概念作模棱两可和无限延伸的解释。侵犯了药品管理制度，并不等于行使了药品管理权，这是两个不同的概念。所谓“药品管理权”，是一种行政权。根据《药品管理法》第5条规定，国务院药品监督管理部门和地方各级人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。如果说处方权是医院药品管理权的延伸，医生收受回扣的行为因此便属于“从事公务”的话，那么，一位药店的售药员将处方药当作非处方药出售，岂不也是“行使了国家的药品管理权”，属于“从事公务”的行为？再推而广之，一个农民将国家按限额分配售给他的紧俏农药或化肥又加价转卖给其他人使用，岂不也是“从事公务”的行为？法律只能追求公平与公正，决不可为了追求社会效益(如为了多抓几个“坏人”)，而任意解释法律，将并不构成犯罪主体的人，“解释”成符合主体要件，然而再给予打击。其结果必将使法律失信于民!
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第四，我们还必须看到医生收受药品回扣的特殊性：即它有很深的社会背景和市场背景及药品的高利润等多种原因。尤为特殊的是，由于药品的高利润，使得对于药品回扣一般都是药品销售商更主动，而医生往往表现为被动接受或被动配合的居多，可以说，在一段时期里它已是药厂销售和竞争的一种潜规则，是药厂和药商普通使用的一种不正当竞争手段。我们了解到，以前许多药品销售商在将药品销售出去之前，厂方就已经将回扣的钱，按一定的比例划到销售员个人的账户上了。就也就是说：不管医生接受不接受药商的回扣，这笔款厂家都已支出。可见，药商并非是迫于医生的索取而痛苦地被迫行贿，相反药商们是希望行贿能成功，这样，他才能销出更多药品，获得更多的利润。所以，医生收受回扣相对于国家工作人员受贿和刑法第163条规定的企业受贿，其主观恶性都要小得多，其社会危害属于刑法第13条规定的“显著轻微，不认为是犯罪”的范围。
总之，我认为要解决“医生收受回扣和红包”的问题，不能只把眼睛盯在医生个人身上，更不能企图用“严刑峻法”手段，严厉处理几个医生来得到解决，而应当从根本——即制度上入手。
医药经济报2006年 医院周刊第37期, http://www.100md.com