以“期待可能性理论” 诠释安乐死之非犯罪化
非犯罪化的国际立法趋势
非犯罪化是指将原本法律规范的犯罪行为，通过立法程序或法律解释，将其排除在犯罪定罪和刑罚处罚之外。与西方国家不同，我国目前主要的问题是犯罪化，即需要将大量在市场经济、社会转型过程中出现的没有规定为犯罪的行为在刑法中予以确认。但是，在非犯罪化的国际趋势下，我们应当关注非犯罪化问题，并将其逐步提上立法的议事日程。“非犯罪化的刑事政策的意义在于，纠正基于国家的强烈处罚要求的过剩犯罪化倾向，立足于刑法谦抑主义的立场，设定适当的犯罪”。
中国的安乐死问题
在我国，安乐死是一个非常敏感的问题，有人主张推动安乐死立法，也有人在实践安乐死，也有案件已经进入司法程序。关于安乐死行为的刑法属性，我国刑法学者基本上是把它同故意杀人罪来相提并论的。客观地说，在我国刑法学界，长期占据着学术权威地位的学者们的主流观点一直倾向于安乐死行为是犯罪行为(当然，他们同时也积极建议国家审判机关能对这类案件的当事人予以从轻甚至减轻处罚)，而司法实务部门在处理这类案件时也同样持肯定态度。自1992年3月25日陕西汉中地区我国首例安乐死案二审审结后，我国各级法院就再没有做出过一例安乐死案件当事人无罪的判决。但是，值得注意的是，认为安乐死行为不构成犯罪，主张安乐死尽快立法，使之合法化的各界学者正日益增多，特别是近年来，我国社会最普通的人民群众对安乐死也体现出宽容乃至有条件加以接受的心理态度。有资料证明，近几届全国人民代表大会的会议期间都有代表提出安乐死立法方面的议案。这些事实，在积极推动安乐死合法化民间运动的同时，必然在某种程度上也推动立法者再一次估价这个问题的价值和合理性。
, http://www.100md.com
但是笔者认为，若依据我国现行刑法理论，医生为患者实施“安乐的死去”这种行为，与刑法规定的故意杀人罪，无论在主观罪过上，还是在客观表现形式上，乃至在侵害的客体对象上都完全一致。安乐死行为构成犯罪，是我国刑法学“四要件说”犯罪构成理论对该行为的一个必然结论。安乐死行为被认为是犯罪性行为，其症结就出在“四要件说”犯罪构成理论上。实践证明用我国刑法学的“四要件说”犯罪构成理论来解决安乐死行为的非罪问题，结论不能“自圆其说”。因此，我们必须另辟蹊径，借鉴大陆法系的“期待可能性理论”来解决安乐死行为的不为罪和不处罚问题。
什么是“期待可能性”?
我国台湾刑法学者认为，“对于某一行为，欲认定其刑事责任，必须对该行为者能期待不为该犯罪行为，而可为其他适法行为的情形”。也就是说， “期待可能性”存在，行为人就应当承担刑事责任，反之，则不承担刑事责任。“期待可能性”思想发祥于德国，其理论来源于前德意志帝国莱比锡最高法院在1897年3月23日做出的著名“癖马”案判例。基本案情如下：被告受雇于一马车店以驭马为生。所驭之马素有以尾绕缰之恶癖，极其危险。被告曾多次请求雇主换掉该马，未允，反以解雇相威胁。一日马之恶癖发作，被告虽尽力控制仍无济于事，将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪对被告提起公诉，一审法院宣告被告无罪。检察官不服，向帝国法院提起上诉。经审理，帝国法院驳回上诉，维持原判。其理由是:违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃他的职业——拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。
, 百拇医药
“期待可能性”作为大陆法系“责任阻却事由”，在对行为人进行有责性评价时有着宝贵的思想价值和重要的现实理论意义，它体现着刑法理论深厚而博大的客观公正理念和人文关怀精神。笔者认为，目前在我国要想实现安乐死的法律上的非犯罪化条件还不成熟。因为，这涉及到我国整个社会的文明程度是否足以为安乐死提供社会伦理的保障、福利卫生与社会医疗体系是否能为安乐死提供社会保障以及医务界从业人员的职业道德状况及医术水平等问题。而事实上的非犯罪化是一个切实可行的给安乐死行为作正当化处理或者至少不罚的一个路径。按照“期待可能性”理论，医师如果在处于濒临死亡而又极端痛苦的绝症患者或其亲友不违反患者意愿的真诚的请求下，出于解除或结束患者不堪忍受的肉体痛苦使其人道与有尊严地死亡的恻隐之心，在履行必要的诊断与会诊程序后对患者实施安乐死的，法官根据对社会平均人面临同样情势时所共有的常情与常理的经验判断，如果认为无法合理地期待其面对无可救药而又极端痛苦的绝症患者而无动于衷，则可以排除对其进行责任非难的根据，不予定罪，从而实现对安乐死的事实上的非犯罪化处理。用“期待可能性”理论来解释安乐死行为，是基于法律不强人所难，法律尊重、体恤人性的弱点这样一个基本的考虑。安乐死行为虽然在形式上仍然违法，但是在责任的非难性上不具有非难可能性从而阻却罪责。纵观我国审判机关就安乐死案件做出的所有判决，都没有提到“期待可能性”的问题。这是不是意味着我国的审判机关根本不承认“期待可能性理论”以及它在个案中的具体作用呢?答案并不是这样的。根据“期待可能性理论”具有“超法规”评价意义的这一特征， “期待可能性理论”在我国实际上正为另外一个名词所替代，或者说，正以另外一种法定的身份主宰着中国刑事审判的基本思想。这个名词就是“社会危害性”。陕西汉中地区安乐死案件的当事人之所以最终被免除了刑罚，关键在于该行为“社会的危害性不大和情节较轻”。
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总之，“社会危害性”与“期待可能性”都体现着法官的主观价值取向，同样具有社会学方面的意义。我国审判机关承认了安乐死行为中的“社会危害性”的作用，以此作为对行为人定罪量刑的标准，实际上也就等于肯定了“期待可能性”的价值和意义。借助 “期待可能性理论”来分析安乐死行为人行为当时的“适法”可能性，从某种意义上说就是在分析安乐死行为的社会危害性。但是二者也有区别， “期待可能性”着重对行为人行为当时的客观条件作考察，而“社会危害性”则重点对行为过后的具体事实展开评价。“社会危害性”通常被理解为一个决定是否成立犯罪的“最模糊的概念”，而“期待可能性”则有相对明确的判断标准。所以说，在认定安乐死行为不为罪和不处罚问题上，笔者认为“期待可能性理论”要优于我国的“社会危害性观点”。
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世界范围的安乐死问题
在欧美,围绕安乐死的争论从上世纪30年代就已经开始了,目前还在广泛地进行着,但安乐死的实践也一直都在悄悄进行着。英国一年有27万病人在医生的帮助下提前结束自己的生命;在美国,虽然一般公众反对安乐死,医生也反对安乐死,但是还是有一些先行者。在世界范围内,司法界对安乐死的态度相对说来是比较保守的。实际上，我国目前临床上广泛存在的对不可救药或病危患者之“放弃治疗”，可以视为步履蹒跚的事实上的非犯罪化。这不仅表现为对消极的安乐死事实上采取默许的态度,甚至也表现为对社会上发生的积极的安乐死,刑事司法当局一般也奉行不干涉主义的政策,不像对其他犯罪那样积极主动地干预,这是一种事实上的非犯罪化——虽然法律上规定为犯罪,但是司法当局睁一只眼闭一只眼,即便是少数引起司法当局关注、进入司法程序的安乐死案件,各国也会采取各种借口、找各种理由给它开脱罪责或者从轻发落，我国第一例安乐死案件便是例证。, 百拇医药(北京大学医学部卫生法学教研室主任 王岳)
非犯罪化是指将原本法律规范的犯罪行为，通过立法程序或法律解释，将其排除在犯罪定罪和刑罚处罚之外。与西方国家不同，我国目前主要的问题是犯罪化，即需要将大量在市场经济、社会转型过程中出现的没有规定为犯罪的行为在刑法中予以确认。但是，在非犯罪化的国际趋势下，我们应当关注非犯罪化问题，并将其逐步提上立法的议事日程。“非犯罪化的刑事政策的意义在于，纠正基于国家的强烈处罚要求的过剩犯罪化倾向，立足于刑法谦抑主义的立场，设定适当的犯罪”。
中国的安乐死问题
在我国，安乐死是一个非常敏感的问题，有人主张推动安乐死立法，也有人在实践安乐死，也有案件已经进入司法程序。关于安乐死行为的刑法属性，我国刑法学者基本上是把它同故意杀人罪来相提并论的。客观地说，在我国刑法学界，长期占据着学术权威地位的学者们的主流观点一直倾向于安乐死行为是犯罪行为(当然，他们同时也积极建议国家审判机关能对这类案件的当事人予以从轻甚至减轻处罚)，而司法实务部门在处理这类案件时也同样持肯定态度。自1992年3月25日陕西汉中地区我国首例安乐死案二审审结后，我国各级法院就再没有做出过一例安乐死案件当事人无罪的判决。但是，值得注意的是，认为安乐死行为不构成犯罪，主张安乐死尽快立法，使之合法化的各界学者正日益增多，特别是近年来，我国社会最普通的人民群众对安乐死也体现出宽容乃至有条件加以接受的心理态度。有资料证明，近几届全国人民代表大会的会议期间都有代表提出安乐死立法方面的议案。这些事实，在积极推动安乐死合法化民间运动的同时，必然在某种程度上也推动立法者再一次估价这个问题的价值和合理性。
, http://www.100md.com
但是笔者认为，若依据我国现行刑法理论，医生为患者实施“安乐的死去”这种行为，与刑法规定的故意杀人罪，无论在主观罪过上，还是在客观表现形式上，乃至在侵害的客体对象上都完全一致。安乐死行为构成犯罪，是我国刑法学“四要件说”犯罪构成理论对该行为的一个必然结论。安乐死行为被认为是犯罪性行为，其症结就出在“四要件说”犯罪构成理论上。实践证明用我国刑法学的“四要件说”犯罪构成理论来解决安乐死行为的非罪问题，结论不能“自圆其说”。因此，我们必须另辟蹊径，借鉴大陆法系的“期待可能性理论”来解决安乐死行为的不为罪和不处罚问题。
什么是“期待可能性”?
我国台湾刑法学者认为，“对于某一行为，欲认定其刑事责任，必须对该行为者能期待不为该犯罪行为，而可为其他适法行为的情形”。也就是说， “期待可能性”存在，行为人就应当承担刑事责任，反之，则不承担刑事责任。“期待可能性”思想发祥于德国，其理论来源于前德意志帝国莱比锡最高法院在1897年3月23日做出的著名“癖马”案判例。基本案情如下：被告受雇于一马车店以驭马为生。所驭之马素有以尾绕缰之恶癖，极其危险。被告曾多次请求雇主换掉该马，未允，反以解雇相威胁。一日马之恶癖发作，被告虽尽力控制仍无济于事，将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪对被告提起公诉，一审法院宣告被告无罪。检察官不服，向帝国法院提起上诉。经审理，帝国法院驳回上诉，维持原判。其理由是:违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃他的职业——拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。
, 百拇医药
“期待可能性”作为大陆法系“责任阻却事由”，在对行为人进行有责性评价时有着宝贵的思想价值和重要的现实理论意义，它体现着刑法理论深厚而博大的客观公正理念和人文关怀精神。笔者认为，目前在我国要想实现安乐死的法律上的非犯罪化条件还不成熟。因为，这涉及到我国整个社会的文明程度是否足以为安乐死提供社会伦理的保障、福利卫生与社会医疗体系是否能为安乐死提供社会保障以及医务界从业人员的职业道德状况及医术水平等问题。而事实上的非犯罪化是一个切实可行的给安乐死行为作正当化处理或者至少不罚的一个路径。按照“期待可能性”理论，医师如果在处于濒临死亡而又极端痛苦的绝症患者或其亲友不违反患者意愿的真诚的请求下，出于解除或结束患者不堪忍受的肉体痛苦使其人道与有尊严地死亡的恻隐之心，在履行必要的诊断与会诊程序后对患者实施安乐死的，法官根据对社会平均人面临同样情势时所共有的常情与常理的经验判断，如果认为无法合理地期待其面对无可救药而又极端痛苦的绝症患者而无动于衷，则可以排除对其进行责任非难的根据，不予定罪，从而实现对安乐死的事实上的非犯罪化处理。用“期待可能性”理论来解释安乐死行为，是基于法律不强人所难，法律尊重、体恤人性的弱点这样一个基本的考虑。安乐死行为虽然在形式上仍然违法，但是在责任的非难性上不具有非难可能性从而阻却罪责。纵观我国审判机关就安乐死案件做出的所有判决，都没有提到“期待可能性”的问题。这是不是意味着我国的审判机关根本不承认“期待可能性理论”以及它在个案中的具体作用呢?答案并不是这样的。根据“期待可能性理论”具有“超法规”评价意义的这一特征， “期待可能性理论”在我国实际上正为另外一个名词所替代，或者说，正以另外一种法定的身份主宰着中国刑事审判的基本思想。这个名词就是“社会危害性”。陕西汉中地区安乐死案件的当事人之所以最终被免除了刑罚，关键在于该行为“社会的危害性不大和情节较轻”。
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总之，“社会危害性”与“期待可能性”都体现着法官的主观价值取向，同样具有社会学方面的意义。我国审判机关承认了安乐死行为中的“社会危害性”的作用，以此作为对行为人定罪量刑的标准，实际上也就等于肯定了“期待可能性”的价值和意义。借助 “期待可能性理论”来分析安乐死行为人行为当时的“适法”可能性，从某种意义上说就是在分析安乐死行为的社会危害性。但是二者也有区别， “期待可能性”着重对行为人行为当时的客观条件作考察，而“社会危害性”则重点对行为过后的具体事实展开评价。“社会危害性”通常被理解为一个决定是否成立犯罪的“最模糊的概念”，而“期待可能性”则有相对明确的判断标准。所以说，在认定安乐死行为不为罪和不处罚问题上，笔者认为“期待可能性理论”要优于我国的“社会危害性观点”。
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世界范围的安乐死问题
在欧美,围绕安乐死的争论从上世纪30年代就已经开始了,目前还在广泛地进行着,但安乐死的实践也一直都在悄悄进行着。英国一年有27万病人在医生的帮助下提前结束自己的生命;在美国,虽然一般公众反对安乐死,医生也反对安乐死,但是还是有一些先行者。在世界范围内,司法界对安乐死的态度相对说来是比较保守的。实际上，我国目前临床上广泛存在的对不可救药或病危患者之“放弃治疗”，可以视为步履蹒跚的事实上的非犯罪化。这不仅表现为对消极的安乐死事实上采取默许的态度,甚至也表现为对社会上发生的积极的安乐死,刑事司法当局一般也奉行不干涉主义的政策,不像对其他犯罪那样积极主动地干预,这是一种事实上的非犯罪化——虽然法律上规定为犯罪,但是司法当局睁一只眼闭一只眼,即便是少数引起司法当局关注、进入司法程序的安乐死案件,各国也会采取各种借口、找各种理由给它开脱罪责或者从轻发落，我国第一例安乐死案件便是例证。, 百拇医药(北京大学医学部卫生法学教研室主任 王岳)