自由裁量权漫谈(上)
哲学家孟德斯鸠曾说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。”英国历史学家阿克顿把它概括为一个权力定律，即“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”权力不受制约，必然会被滥用，滥用行政权力，必然会导致行政权力的腐败；而行政自由裁量权是最容易被滥用的权力，历史的发展也证实了这一点。行政自由裁量权有哪些表现形式？药品监管执法人员如何合理行使自由裁量权？完善药品监督行政处罚自由裁量权的机制有哪些？读完本文，您也许会对这些问题得到答案。
——编者按
行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力。从不同角度出发，可以对行政自由裁量权作出如下分类：第一，在实施要件不确定的情况下，行政机关有是否作出一定行政行为的行政自由裁量权。第二，在行政行为法律结果不确定的情况下，行政机关有选择行为方式、种类和幅度的行政自由裁量权。第三，在行政行为程序不确定的情况下，行政机关有选择行政程序的行政自由裁量权。这种分类与我国现行诉讼法中的审查模式相衔接，便于对行政自由裁量权进行司法监督。
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■行政自由裁量权的种类
根据现行行政法律法规和规章的规定，可将行政自由裁量权归纳为以下六种：
一、在法定幅度内的行政自由裁量权，即行政机关对行政相对人作出行政处罚决定时，可在法定的幅度内自由选择。它包括在同一种类幅度的自由选择和不同种类的自由选择。例如，《医疗器械监督管理条例》第四十四条规定了违反本条例规定的“责令改正，给予警告，可以处以1万元以上3万元以下罚款”，也就是说，既可以在罚款、警告这两种罚种中选择一个，也可以视违法情节而定，选择罚款数额。
二、选择行为方式的行政自由裁量权，即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《疫苗流通和预防接种管理条例》第四十九条规定：“药品监督管理部门在监督检查中，对有证据证明可能危害人体健康的疫苗及其有关材料可以采取查封、扣押的措施。”也就是说，药品监管机关在处理方式上有选择的余地，“可以”的语义包含了允许药品监管机关作为或不作为。
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三、作出具体行政行为时限的行政自由裁量权。有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为有自由选择的余地。例如，《药品监督行政处罚程序规定》就没有对行政处罚案件从立案到结案规定办案期限。
四、对事实性质认定的行政自由裁量权，即行政机关对行政相对人的行为性质或者被管理事项的性质认定有自由裁量的权力。例如，《疫苗流通和预防接种管理条例》第五十四条第五项规定：“违反本条例的其他失职、渎职行为”“可责令改正，通报批评……”。这里的“其他”，由于缺乏客观衡量标准，行政机关对“其他”性质的认定就有很大的行政自由裁量权。
五、对情节轻重认定的行政自由裁量权。我国的行政法律、法规大都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的规定，且没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有行政自由裁量权。例如，《药品管理法》第七十四条规定：“……情节严重的，责令停产、停业整顿或者撤销药品证明文件……”。
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六、决定是否执行的行政自由裁量权，即对具体行政决定，法律法规规定了由行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可行使自由裁量权。
■在药品监管中的表现形式
行政自由裁量权在我国的药品监督行政处罚中显得尤为重要，根据药品监管法律、法规、规章的规定，在具体药品监督行政处罚中，行政自由裁量权主要体现在以下四个方面：
一、对事实要件认定的自由裁量。即根据药品监管部门对当事人的行为性质和药品监督管理事项性质的认定酌情裁量，确认其行为是否违反药品监督管理秩序，并经过调查决定是否做出药品监督行政处罚。如《药品管理法》第七十七条：“知道或者应当知道属于假劣药品而为其提供运输、保管、仓储等便利条件的……”这里的“知道或应当知道”就属于此种情况。
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二、判定情节轻重的自由裁量。所谓情节是指事物发生、发展的因果关系和演变过程。药品监督违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面：主观方面包括目的、动机、心理状态和态度表现等；客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。在实施药品监督行政处罚时，必须认真考虑上述主客观两个方面的违法情节。
在药品监管法律中，有不少法条规定的是酌定情节，即需由药品监管部门酌定违法情节的范围、程度和轻重来量罚。法条中经常可见的“根据不同情节、视情节严重、造成严重后果”等模糊语言来概括的规定，其本身没有明确的内涵和外延，又缺乏认定情节轻重的法定条件，具体如何理解和适用，只有凭药品监管执法人员去判定。如《药品管理法》第八十五条：“药品经营企业违反本法第十八条、第十九条规定的，责令改正，给予警告；情节严重的，吊销《药品经营许可证》。”
三、选择处罚的对象、种类和幅度的自由裁量。我国现行药品监管法律、法规、规章规定，药品监管行政处罚主要有责令改正、罚款、没收违法产品、吊销许可证、撤销药品批准证明文件、没收作案工具等。对某一违反药品监管法律法规的行为，应如何决定处罚对象和处罚种类呢？现行药品监管法律法规规定了三种类型：一是确定型。即对某一违法行为，药品监管法律明确规定了处罚对象和处罚种类，应给予某种行政处罚，如《药品管理法》第七十四条的规定。二是选择型。即对某一违法行为，药品监管法律规定了可以选定处罚对象和处罚幅度，如《医疗器械监督管理条例》第四十四条的规定。三是混合型。即对某一违法行为，药品监管法律规定了可以选定处罚对象，又规定了可同时选定另一种行政处罚或不处罚，如《药品管理法》第八十七条的规定。此外，在对罚款数额的具体规定中，有的只规定了上限，有的既规定了上限，又规定了下限。如《医疗器械监督管理条例》中有许多条款就属这种情况。从现有的药品监管法律规定中可以看出，罚款是所有行政处罚中用得最多、最广，也是药品监管部门运用行政自由裁量权最频繁的一种罚种。对此，执法人员应把握两点：一是不要超出法定的范围和幅度；二是在法定的范围和幅度内不要畸轻畸重，显失公正。
四、选择行为时限的自由裁量。像某些药品监管法律法规中所规定的限期行政相对人履行某种义务，但却未具体规定履行的期限。如《药品管理法》第七十九条对违反“GSP、GMP”规定的，给予警告，责令限期改正。在这种情况下，药品监管部门就必须根据客观情势运用行政自由裁量权对当事人履行的期限做出明确、具体的规定，规定的期限必须切实可行而又能体现执法的严肃性，过短或过长都是不适当的。
河北省食品药品监督管理局 李腾华
(文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。), 百拇医药
——编者按
行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力。从不同角度出发，可以对行政自由裁量权作出如下分类：第一，在实施要件不确定的情况下，行政机关有是否作出一定行政行为的行政自由裁量权。第二，在行政行为法律结果不确定的情况下，行政机关有选择行为方式、种类和幅度的行政自由裁量权。第三，在行政行为程序不确定的情况下，行政机关有选择行政程序的行政自由裁量权。这种分类与我国现行诉讼法中的审查模式相衔接，便于对行政自由裁量权进行司法监督。
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■行政自由裁量权的种类
根据现行行政法律法规和规章的规定，可将行政自由裁量权归纳为以下六种：
一、在法定幅度内的行政自由裁量权，即行政机关对行政相对人作出行政处罚决定时，可在法定的幅度内自由选择。它包括在同一种类幅度的自由选择和不同种类的自由选择。例如，《医疗器械监督管理条例》第四十四条规定了违反本条例规定的“责令改正，给予警告，可以处以1万元以上3万元以下罚款”，也就是说，既可以在罚款、警告这两种罚种中选择一个，也可以视违法情节而定，选择罚款数额。
二、选择行为方式的行政自由裁量权，即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《疫苗流通和预防接种管理条例》第四十九条规定：“药品监督管理部门在监督检查中，对有证据证明可能危害人体健康的疫苗及其有关材料可以采取查封、扣押的措施。”也就是说，药品监管机关在处理方式上有选择的余地，“可以”的语义包含了允许药品监管机关作为或不作为。
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三、作出具体行政行为时限的行政自由裁量权。有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为有自由选择的余地。例如，《药品监督行政处罚程序规定》就没有对行政处罚案件从立案到结案规定办案期限。
四、对事实性质认定的行政自由裁量权，即行政机关对行政相对人的行为性质或者被管理事项的性质认定有自由裁量的权力。例如，《疫苗流通和预防接种管理条例》第五十四条第五项规定：“违反本条例的其他失职、渎职行为”“可责令改正，通报批评……”。这里的“其他”，由于缺乏客观衡量标准，行政机关对“其他”性质的认定就有很大的行政自由裁量权。
五、对情节轻重认定的行政自由裁量权。我国的行政法律、法规大都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的规定，且没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有行政自由裁量权。例如，《药品管理法》第七十四条规定：“……情节严重的，责令停产、停业整顿或者撤销药品证明文件……”。
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六、决定是否执行的行政自由裁量权，即对具体行政决定，法律法规规定了由行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可行使自由裁量权。
■在药品监管中的表现形式
行政自由裁量权在我国的药品监督行政处罚中显得尤为重要，根据药品监管法律、法规、规章的规定，在具体药品监督行政处罚中，行政自由裁量权主要体现在以下四个方面：
一、对事实要件认定的自由裁量。即根据药品监管部门对当事人的行为性质和药品监督管理事项性质的认定酌情裁量，确认其行为是否违反药品监督管理秩序，并经过调查决定是否做出药品监督行政处罚。如《药品管理法》第七十七条：“知道或者应当知道属于假劣药品而为其提供运输、保管、仓储等便利条件的……”这里的“知道或应当知道”就属于此种情况。
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二、判定情节轻重的自由裁量。所谓情节是指事物发生、发展的因果关系和演变过程。药品监督违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面：主观方面包括目的、动机、心理状态和态度表现等；客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。在实施药品监督行政处罚时，必须认真考虑上述主客观两个方面的违法情节。
在药品监管法律中，有不少法条规定的是酌定情节，即需由药品监管部门酌定违法情节的范围、程度和轻重来量罚。法条中经常可见的“根据不同情节、视情节严重、造成严重后果”等模糊语言来概括的规定，其本身没有明确的内涵和外延，又缺乏认定情节轻重的法定条件，具体如何理解和适用，只有凭药品监管执法人员去判定。如《药品管理法》第八十五条：“药品经营企业违反本法第十八条、第十九条规定的，责令改正，给予警告；情节严重的，吊销《药品经营许可证》。”
三、选择处罚的对象、种类和幅度的自由裁量。我国现行药品监管法律、法规、规章规定，药品监管行政处罚主要有责令改正、罚款、没收违法产品、吊销许可证、撤销药品批准证明文件、没收作案工具等。对某一违反药品监管法律法规的行为，应如何决定处罚对象和处罚种类呢？现行药品监管法律法规规定了三种类型：一是确定型。即对某一违法行为，药品监管法律明确规定了处罚对象和处罚种类，应给予某种行政处罚，如《药品管理法》第七十四条的规定。二是选择型。即对某一违法行为，药品监管法律规定了可以选定处罚对象和处罚幅度，如《医疗器械监督管理条例》第四十四条的规定。三是混合型。即对某一违法行为，药品监管法律规定了可以选定处罚对象，又规定了可同时选定另一种行政处罚或不处罚，如《药品管理法》第八十七条的规定。此外，在对罚款数额的具体规定中，有的只规定了上限，有的既规定了上限，又规定了下限。如《医疗器械监督管理条例》中有许多条款就属这种情况。从现有的药品监管法律规定中可以看出，罚款是所有行政处罚中用得最多、最广，也是药品监管部门运用行政自由裁量权最频繁的一种罚种。对此，执法人员应把握两点：一是不要超出法定的范围和幅度；二是在法定的范围和幅度内不要畸轻畸重，显失公正。
四、选择行为时限的自由裁量。像某些药品监管法律法规中所规定的限期行政相对人履行某种义务，但却未具体规定履行的期限。如《药品管理法》第七十九条对违反“GSP、GMP”规定的，给予警告，责令限期改正。在这种情况下，药品监管部门就必须根据客观情势运用行政自由裁量权对当事人履行的期限做出明确、具体的规定，规定的期限必须切实可行而又能体现执法的严肃性，过短或过长都是不适当的。
河北省食品药品监督管理局 李腾华
(文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。), 百拇医药