试论医疗事故的赔偿责任
作者：程宗璋
单位：程宗璋(北京市反不正当竞争法律保护中心 北京 100871)
关键词：医疗事故；医疗差错；过错推定；侵权责任；举证责任倒置
临床误诊误治000102编者按：如何分析医疗纠纷案件的是是非非，怎样评判医疗行为的优劣功过，如何界定医疗纠纷的损害赔偿范畴和额度，已成为当今医学界、法学界及社会舆论界论辨的焦点 。由于我国现行的《医疗事故处理办法》年久有失增补，与目前的社会、经济和法律发展形势不相适应，使医疗纠纷案件的处理进退维谷，难于两全。近年，法学界、医学界各自形成了许多观点和认识，并通过大量的实践，积累了初步经验。 而探讨误诊误治与医疗纠纷的关系，思考我国卫生事业深化改革进程中卫生法制建设的方向，是本刊的报道宗旨之一，同时也是新近成立的临床误诊误治研究会的首要任务之一。本刊自去年开办“卫生法学”专栏以来，对医疗事故与医疗纠纷等问题进行了一些探讨，受到广大读者的注目。为了将这项研究深入进行下去，吸纳各阶层更广泛的意见，今年将新辟“医与法”专栏。这是一个综合性栏目，它既是原有“卫生法学”专栏的延伸，又有更丰富的内涵，内容和形式力求更加广泛，下设“各抒己见”、“律师讲坛”、“你问我答”三个小栏目。它将是医学、法学以及新闻界学者广泛展开学术争鸣的园地，也是各级医务工作者普法教育的课堂。医与法，是个大话题，关系着你我他，希望大家共同帮助我们办好它。
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摘 要：医疗事故除包括责任事故和技术事故外，还应包括医疗差错。医疗事故的法律性质为侵权责任，医疗事故的损害赔偿应适用过错推定原则，实行举证责任倒置。损害赔偿额的确定标准应根据《民法通则》第119条，实行全额补偿。现存的医疗事故鉴定体制违反了公平、公正原则，必须进行三方面的改革。
分类号：R-05 文献标识码：A
Trial Argument on the Legal Duty for Compensating Medical Accident
Cheng Zongzhang
(Municipal Center of Legal Preotection against Unproper Competition, Beijing, 100080)
, 百拇医药 Abstract：Medical accident should also include medical error besides liability accident and technical accident. The legal nature of medical accident is tortious liability. The injury reparation of medical accident should be adapted to the rule of negligence presumption and conduction of reverse the burden of proof. The determinate standard for volume of injury reparation should be based on Article No.119 of General Rules of the Civil Law and the total compensation should be excuted. The extant expert evaluation system of medical accident violates the principle of justice and equity. Reform must be carried out in three aspects.
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Key words：Medical accident;Medical error;Presumption of negligence;Tortious liability;Reverse the burden of proof▲
医疗事故引起的损害赔偿，已引起公众的广泛关注，成为当前的社会热点之一，而与之配套的法律、法规尚不完备。已实施的医疗卫生等法规，早已滞后于市场经济的发展要求，亟待修改或重新制定。本文拟对医疗事故损害赔偿中突出的几个问题进行探讨，以期立法之完善。
1 医疗事故的概念及性质
按照国务院1987年颁发的《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)的规定，医疗事故是指在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍的事故。对此概念，许多学者提出不同主张，均认为其内涵过窄，不利于保护患者，并主张对医疗事故概念应从宽解释，即医疗事故是指医疗单位在从事诊断、治疗、护理等活动过程中，因诊疗护理过失，造成患者的死亡、残废，导致组织器官的功能障碍或其他不良后果[1]。两个概念的区别在于后者增加了“其他不良后果”的内容，扩大了医疗事故的内涵。《办法》中第5条界定的医疗事故，只包括责任事故和技术事故。责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故；技术事故，则是指医务人员因技术过失所致的事故。而学者认定的医疗事故，除责任事故和技术事故外，还包括医疗差错。医疗差错是指因诊疗护理过失使患者病情加重，受到死亡、残疾、功能障碍以外的一般损伤和痛苦[1]。笔者认为，医疗差错应属于医疗事故，构成侵权，因为医疗差错中有主观过错的存在，从某种意义上说，侵权行为就是一种过错。正如英国学者福莱明(Fleming)所言：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救。”[2]既然承认医疗差错是一种过错，又不认为其构成医疗事故赔偿责任，这是违反逻辑，有悖于民法原理的。因此，医疗事故应包括责任事故、技术事故和医疗差错。
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关于医疗事故的法律责任之性质，有三种观点：一是合同责任说，认为医疗单位或医生与病人之间存在诊疗合同关系，因此医疗事故责任应为合同责任。这种观点在大陆法系一些国家较为盛行。二是侵权责任说，认为导致医疗事故的医护人员的过失行为应是一种侵权行为，英美法系国家普遍持此观点。三是请求权竞合说，认为受害人因发生医疗事故既享有合同上的损害赔偿请求权，又享有侵权法上的损害赔偿请求权，受害人可以在两种请求权之间选择使用。美国一些法院认可这种观点[3]。我国的司法实践一直将医疗事故当做侵权责任对待，医疗事故的损害赔偿均依据法律的直接规定，理论界通常也不将医疗事故的责任归为违约责任。因此，我国的医疗事故责任原则上应定为侵权责任。
2 医疗事故赔偿责任的构成
医疗事故作为一种一般侵权行为，应当具备一般侵权行为的四个构成要件，即侵害行为、损害、因果关系和加害人的过错。也有人主张五个构成要件，即在上述四个要件之外再加上“主体为医务人员”。[1]
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2.1 侵害行为 医疗事故作为一种侵权行为，其违法性表现在以下几个方面：①违反《民法通则》第98条和119条之规定，侵害他人的生命健康权；②违反《医疗事故处理办法》；③违反医疗行政管理部门颁布的有关规章、办法等；④违反医院的有关管理制度、技术操作规程等；⑤违反医护人员的职业道德。对于医疗事故这一侵权行为的违法性应作较广义的解释，只要该行为符合上述五种情形之一，即可认为行为具有违法性。
在医疗事故案件中，直接加害人往往是医护人员，而承担赔偿责任的主体则是雇用该加害人的医疗单位，只有个体开业的医务人员才对自己的侵害行为所造成的损害承担赔偿责任。因此，医疗单位对其雇用的医护人员造成的医疗事故所承担的责任应是一种雇主责任或替代责任。医疗单位不得推卸医疗事故责任。
2.2 损害及因果关系 损害是指医疗事故所造成的后果，既包括对受害人生命健康的损害，也包括对受害人及其家属财产的损害。我国一些学者主张医疗事故所造成的损害也应包括精神损害，笔者赞同此观点。对于受害人的重大精神损害或者因加害人的故意、严重疏忽所引起的精神损害，应当列入损害后果，并给予民法上的救济。这既有利于保护受害人，也有利于促进医疗单位及其工作人员谨慎行医。虽然目前尚无具体的法律规定，但笔者认为在司法实践中进行尝试并积累经验，将来完善这方面的立法，是有重要意义的。
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因果关系是指违法行为与损害后果之间的联系。依卫生部的解释，医务人员的行为必须与病员损害之间有直接的因果关系，才能定为医疗事故。对患者病重或疾病晚期濒临死亡的情况，即使行为人有过失，但属偶合因素者，也不能认定为医疗事故(见：卫生部文件[(88)卫医字第20号]《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》)。所谓偶合因素，应指偶然因果关系，在此种情况下不构成医疗事故。有学者指责《医疗事故处理办法》第2条归结为直接因果关系是缺乏医学原理和法学理论根据的，并主张凡依据医学原理该不当行为会导致损害后果发生的，不当行为与损害后果之间便存在因果关系[1]。这种观点与相当因果关系说近似。笔者认为，对医疗事故的因果关系应从严认定，一般情况下为直接因果关系，特殊情况下可运用相当因果关系理论加以认定，并须由医疗事故鉴定委员会鉴定。
2.3 过错 过错是构成医疗事故的一个要件，但在《办法》第2条中使用的是“过失”一词而非“过错”，这不表明医疗单位只对其医护人员基于过失的医疗事故承担赔偿责任，而对其基于故意的医疗事故不承担赔偿责任。依侵权行为法的一般原理，过失责任当然也包括故意责任，有过失就得赔偿，故意就更不用说了。如何判断医护人员主观上的过错，这是一个比较复杂的问题，一般说来，一个合格的医护人员所应尽的义务是判断加害人主观上是否有过错的标准，而这一标准又可表现为以下几方面：①凡违反有关法律法规进行医疗护理操作的；②违反行业和医院的各种管理规章制度进行医疗护理操作的；③违反各种操作规程进行医疗护理操作规程的；④违反医护人员职业规范的。
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3 医疗事故赔偿责任与赔偿额的确定
依照《办法》第18条的规定，“凡确定为医疗事故的，可根据医疗事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”从本条中可以看出两点，一是本条使用的是“经济补偿”一词而非“赔偿责任”；二是补偿费的标准，是由省、自治区、直辖市人民政府各自另定。笔者认为，本条使用“经济补偿”一词，没有体现民事关系当事人的平等地位，为各地规定低额补偿费提供了依据。既然是一种“补偿”，就意味着属于关怀照顾，或者恩赐。这一用语应更正为“赔偿”。“赔偿”才体现了医患双方主体之间的平等关系，体现了损失多少赔偿多少的精神。关于赔偿额，目前各地规定的赔偿额(补偿费)不仅不一致，而且普遍偏低。如对一级医疗事故(造成死亡)，有的省规定补偿3 000元，而有的省为8 000元；对二级医疗事故(造成残废)，有的省补偿2 000元，有的省则规定为5 000元；对三级医疗事故(造成功能障碍)，有的省补偿1 000元，有的省则定为3 000元[4]。随着公民收入和物价的提高，这些规定的数额越来越显得低微。对此，国家应作出更高赔偿标准的规定。笔者认为，首先，医疗事故的赔偿标准不应拘泥于《办法》第18条以及各省的规定范围，而应根据《民法通则》第119条的规定，参照某些特别侵权行为法中有关人身损害与死亡赔偿的规定，决定赔偿额。明确承认医疗事故致人损害属于《民法通则》第119条规定的侵害公民身体的侵权行为，适用赔偿损失的民事责任方式。赔偿范围应以实际损失为限，同时也应当考虑赔偿精神损害。具体应当包括：①死亡赔偿；②因残疾而引起的劳动能力一部分或全部丧失的赔偿；③因受害人残疾而对受其抚养者生活费的支付；④丧葬费；⑤由于医疗事故增加的医疗费用；⑥由于医疗事故所增加的其他开支及其它合理费用。全部赔偿之后，另行支付“补偿费”。《办法》为行政法规，不调整平等主体之间的民事赔偿关系。第18条超越了《办法》的调整范围和卫生行政部门的职权，将民事赔偿用行政补偿代替，混淆了民事法律关系和行政法律关系，因此，应修改《办法》中的第18条，对赔偿范围重新做出更科学实际的规定。
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4 举证责任问题
由于《民法通则》中规定的承担无过错责任和推定过错责任的九种情形中不包括医疗过失侵权行为，最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中明确的适用举证责任倒置的6种情形中，也不包括医疗损害赔偿案件，因而按照一般民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则，医疗事故损害赔偿应当适用过错责任原则，举证责任由提出赔偿主张的权利人承担。但是，由于医疗事故自身的特殊性、专业性所决定，患者及其家属不可能了解高深的医学知识，尤其对技术性较强的问题无法向法院提供确凿的证据，从而处于不利的地位。为了平衡双方利益，应采用过错推定原则，实现举证责任倒置，由医疗单位承担举证责任。其理由为：
4.1 有利于保护双方当事人合法权益 由于医患双方是一种合同关系，享有平等的权利义务，属于平等主体。但在诊疗过程中，患者始终处于不平等的被动地位。根据公平原则，法律应当向患者倾斜，给予法律支援。因此，在举证责任分配时，要考虑民法的价值和立法目的，举证责任的分配应当与实体法中责任归属的精神一致。只有实行举证责任倒置，由医疗单位承担举证责任，才能平等保护双方权益。
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4.2 有利于实现诉讼程序公正 在医疗损害赔偿案件中，通常情况下，患者及其家属不可能具备专业知识，尤其在患者处于病情危重、昏迷，患者及其家属的心态也处于一种非正常状态，此时往往无法提供关键证据。而医疗机构则在人力、财力、专业技术、检测手段等方面的举证能力明显优于患者。若听任有条件、有能力收集证据的医疗单位不负举证责任，显然有悖公平原则。
4.3 有利于防止妨害举证行为的发生 在医疗损害赔偿中，医疗机构是建立病历、原始档案的部门，按规定，患者无权调阅病历资料，而许多重要的原始材料和证据为医疗单位掌握和控制，如果由原告承担举证责任，患者只能在医疗机构的主动协助下才能获取主要证据。而患者与医疗单位的利益基础不同，决定了医院不可能主动提供重要的证据，这无疑构成妨害举证的行为。此外，医疗机构还可凭借其经济实力和社会地位，对患者及证人施加影响，由此导致不公平的诉讼结果。
近年来，英美法系和大陆法系国家，对举证责任的承担问题有一些新的突破性的规定。在英美法系中，可以根据“事实本身证明”原则对医疗事故的责任者提起诉讼。所谓“事实本身证明”原则，是指可以从一种事故的环境中得出，这一事故的可能性是由于被告的过失所造成的一种符合情理的结论[5]。“事实本身证明”原则就其本身来讲是一种明确的法律原则和证据，举证责任应由被告承担。如果事故的发生已提供了一种合理的证明，在缺乏被告解释的情况下，可以说明被告具有过失。在这些案件中，被告必须证明其行为无过失才可免除责任。这一原则实际上已改变了“过错责任”的方向而转向无过错责任。在大陆法系许多国家，采取“表面”证据的原则审理判定医疗责任。所谓“表面”证据，是指在事实审理的过程中，法院不仅能够将判决建立在已被证明的事实基础上，这些事实尽管不能起直接的证明作用，但可以通过逻辑的、日常经验的标准作出判断。当医疗活动所造成的损害难以确立和证明时，法官就可以根据“表面”证据原则，在事实的基础上推定医师的过错和因果关系。被告要驳回法官的推定，必须证明新的特殊事实，从这个事实中得出有说服力的结论，即被告没有过错或任何可能的过错都不是造成损害的原因。也就是说，医生为了使其免除责任，仅通过证明各种可能的损害起因以驳回“表面”证据是不够的，他还必须证明损害的确切原因以及他本身没有任何过失，或证明损害结果与任何证明他有过失的证据之间毫无关系。由上述可知，国外将医疗责任建立在过错责任基础上的原则有被无过错责任原则逐渐取代的趋势。
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5 关于我国现行医疗事故鉴定制度
根据《办法》规定，医疗事故鉴定权属于医疗事故鉴定委员会(以下简称医鉴会)。它由医学专家组成，其日常工作由卫生行政部门负责，因此，现有的医鉴会实质上是行业管理组织，由此形成“自家人断自家官司”的局面，难以保证医疗事故鉴定结论的公正性和法律效力。此外，在鉴定过程中，也往往是暗箱操作，医鉴会作出的结论一般都有利于造成医疗事故的单位或个人。实践证明，我国现行的医疗鉴定体制不仅不公平，而且与作为基本法的《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》及《行政诉讼法》相抵触。这些法律规定，司法机关对专门性问题认为有必要进行鉴定的，可委托、聘请或指定专门技术人员进行鉴定。同时还规定，司法人员在收到鉴定人员出具的鉴定书后，必须审查其客观真实性，之后决定是否采信。而《办法》则规定，医鉴委是医疗事故鉴定的惟一合法组织，其鉴定结论是法院认定和处理医疗事故的惟一依据，这显然与三部程序法相冲突。其次，现行的医疗事故鉴定体制是集体鉴定制，而非专家个人鉴定制。按照诉讼法学原理，技术鉴定应是专家以个人的名义参加诉讼活动提供专家证言的行为。以医鉴会的名义出具的鉴定结论，在形式上就回避了鉴定人参与的法律责任与义务，剥夺了被鉴定人提出异议和追究伪证责任的权利。针对上述问题，笔者认为：
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5.1 应该建立医鉴会的“错案”追究制 目前情况下，只要有以下情形之一，即可列为错案范围：①无权鉴定而作出了鉴定；②组成或鉴定会程序违反规定；③认定事实的主要证据不足；④适用法律法规错误；⑤委员在工作中徇私枉法鉴定；⑥鉴定结论明显违反科学原理。
5.2 改革医鉴会的人员组织结构 建议由医疗卫生部门、法院、检察院、法学界共同组成医鉴会，具体包括医疗专家、法医、检察官、律师、法律专家。鉴定过程应由检察院主持，采用抗辩制，当事人有权申请回避。鉴定结论由鉴定委员会独立作出，观点分歧不能公开。
5.3 在法院内增设卫生法庭 目前由全国人大常委会制定的卫生法规有四项，国务院制定的卫生行政法规一百多项，卫生部门制定的各种条例、规章、技术标准一千多项，还有一批地方性法规，却没有专门从事调整医疗卫生方面的法律机构，而医疗纠纷案件的审理，涉及到法学、医学、心理学、社会学、伦理学等学科知识，如果没有专门机构、专职人员进行审理，目前的民事法庭确实难以胜任。因此，有必要建立卫生法庭，如同少年法庭、知识产权法庭的性质一样，专事医疗纠纷案件的审理。■
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基金项目：(美国)国际教育基金会资助项目 No.99026
参考文献：
[1]王利明.民法.侵权行为法.北京：中国人民大学出版社1993.522～527，533～534
[2]John G Fleming.The law of Torts.The Law Book Company Limited:Sydney Melbuurne Brisbane Perth,1977.186
[3]张新宝.中国侵权行为法.第2版.北京：中国社会科学出版社，1998.421
[4]杨立新.疑难民事纠纷司法对策.第2集.长春：吉林人民出版社，1998.135
[5]梁华仁.医疗事故的认定与法律处理.北京：法律出版社，1998.192
收稿日期：1999-10-15, 百拇医药
单位：程宗璋(北京市反不正当竞争法律保护中心 北京 100871)
关键词：医疗事故；医疗差错；过错推定；侵权责任；举证责任倒置
临床误诊误治000102编者按：如何分析医疗纠纷案件的是是非非，怎样评判医疗行为的优劣功过，如何界定医疗纠纷的损害赔偿范畴和额度，已成为当今医学界、法学界及社会舆论界论辨的焦点 。由于我国现行的《医疗事故处理办法》年久有失增补，与目前的社会、经济和法律发展形势不相适应，使医疗纠纷案件的处理进退维谷，难于两全。近年，法学界、医学界各自形成了许多观点和认识，并通过大量的实践，积累了初步经验。 而探讨误诊误治与医疗纠纷的关系，思考我国卫生事业深化改革进程中卫生法制建设的方向，是本刊的报道宗旨之一，同时也是新近成立的临床误诊误治研究会的首要任务之一。本刊自去年开办“卫生法学”专栏以来，对医疗事故与医疗纠纷等问题进行了一些探讨，受到广大读者的注目。为了将这项研究深入进行下去，吸纳各阶层更广泛的意见，今年将新辟“医与法”专栏。这是一个综合性栏目，它既是原有“卫生法学”专栏的延伸，又有更丰富的内涵，内容和形式力求更加广泛，下设“各抒己见”、“律师讲坛”、“你问我答”三个小栏目。它将是医学、法学以及新闻界学者广泛展开学术争鸣的园地，也是各级医务工作者普法教育的课堂。医与法，是个大话题，关系着你我他，希望大家共同帮助我们办好它。
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摘 要：医疗事故除包括责任事故和技术事故外，还应包括医疗差错。医疗事故的法律性质为侵权责任，医疗事故的损害赔偿应适用过错推定原则，实行举证责任倒置。损害赔偿额的确定标准应根据《民法通则》第119条，实行全额补偿。现存的医疗事故鉴定体制违反了公平、公正原则，必须进行三方面的改革。
分类号：R-05 文献标识码：A
Trial Argument on the Legal Duty for Compensating Medical Accident
Cheng Zongzhang
(Municipal Center of Legal Preotection against Unproper Competition, Beijing, 100080)
, 百拇医药 Abstract：Medical accident should also include medical error besides liability accident and technical accident. The legal nature of medical accident is tortious liability. The injury reparation of medical accident should be adapted to the rule of negligence presumption and conduction of reverse the burden of proof. The determinate standard for volume of injury reparation should be based on Article No.119 of General Rules of the Civil Law and the total compensation should be excuted. The extant expert evaluation system of medical accident violates the principle of justice and equity. Reform must be carried out in three aspects.
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Key words：Medical accident;Medical error;Presumption of negligence;Tortious liability;Reverse the burden of proof▲
医疗事故引起的损害赔偿，已引起公众的广泛关注，成为当前的社会热点之一，而与之配套的法律、法规尚不完备。已实施的医疗卫生等法规，早已滞后于市场经济的发展要求，亟待修改或重新制定。本文拟对医疗事故损害赔偿中突出的几个问题进行探讨，以期立法之完善。
1 医疗事故的概念及性质
按照国务院1987年颁发的《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)的规定，医疗事故是指在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍的事故。对此概念，许多学者提出不同主张，均认为其内涵过窄，不利于保护患者，并主张对医疗事故概念应从宽解释，即医疗事故是指医疗单位在从事诊断、治疗、护理等活动过程中，因诊疗护理过失，造成患者的死亡、残废，导致组织器官的功能障碍或其他不良后果[1]。两个概念的区别在于后者增加了“其他不良后果”的内容，扩大了医疗事故的内涵。《办法》中第5条界定的医疗事故，只包括责任事故和技术事故。责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故；技术事故，则是指医务人员因技术过失所致的事故。而学者认定的医疗事故，除责任事故和技术事故外，还包括医疗差错。医疗差错是指因诊疗护理过失使患者病情加重，受到死亡、残疾、功能障碍以外的一般损伤和痛苦[1]。笔者认为，医疗差错应属于医疗事故，构成侵权，因为医疗差错中有主观过错的存在，从某种意义上说，侵权行为就是一种过错。正如英国学者福莱明(Fleming)所言：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救。”[2]既然承认医疗差错是一种过错，又不认为其构成医疗事故赔偿责任，这是违反逻辑，有悖于民法原理的。因此，医疗事故应包括责任事故、技术事故和医疗差错。
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关于医疗事故的法律责任之性质，有三种观点：一是合同责任说，认为医疗单位或医生与病人之间存在诊疗合同关系，因此医疗事故责任应为合同责任。这种观点在大陆法系一些国家较为盛行。二是侵权责任说，认为导致医疗事故的医护人员的过失行为应是一种侵权行为，英美法系国家普遍持此观点。三是请求权竞合说，认为受害人因发生医疗事故既享有合同上的损害赔偿请求权，又享有侵权法上的损害赔偿请求权，受害人可以在两种请求权之间选择使用。美国一些法院认可这种观点[3]。我国的司法实践一直将医疗事故当做侵权责任对待，医疗事故的损害赔偿均依据法律的直接规定，理论界通常也不将医疗事故的责任归为违约责任。因此，我国的医疗事故责任原则上应定为侵权责任。
2 医疗事故赔偿责任的构成
医疗事故作为一种一般侵权行为，应当具备一般侵权行为的四个构成要件，即侵害行为、损害、因果关系和加害人的过错。也有人主张五个构成要件，即在上述四个要件之外再加上“主体为医务人员”。[1]
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2.1 侵害行为 医疗事故作为一种侵权行为，其违法性表现在以下几个方面：①违反《民法通则》第98条和119条之规定，侵害他人的生命健康权；②违反《医疗事故处理办法》；③违反医疗行政管理部门颁布的有关规章、办法等；④违反医院的有关管理制度、技术操作规程等；⑤违反医护人员的职业道德。对于医疗事故这一侵权行为的违法性应作较广义的解释，只要该行为符合上述五种情形之一，即可认为行为具有违法性。
在医疗事故案件中，直接加害人往往是医护人员，而承担赔偿责任的主体则是雇用该加害人的医疗单位，只有个体开业的医务人员才对自己的侵害行为所造成的损害承担赔偿责任。因此，医疗单位对其雇用的医护人员造成的医疗事故所承担的责任应是一种雇主责任或替代责任。医疗单位不得推卸医疗事故责任。
2.2 损害及因果关系 损害是指医疗事故所造成的后果，既包括对受害人生命健康的损害，也包括对受害人及其家属财产的损害。我国一些学者主张医疗事故所造成的损害也应包括精神损害，笔者赞同此观点。对于受害人的重大精神损害或者因加害人的故意、严重疏忽所引起的精神损害，应当列入损害后果，并给予民法上的救济。这既有利于保护受害人，也有利于促进医疗单位及其工作人员谨慎行医。虽然目前尚无具体的法律规定，但笔者认为在司法实践中进行尝试并积累经验，将来完善这方面的立法，是有重要意义的。
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因果关系是指违法行为与损害后果之间的联系。依卫生部的解释，医务人员的行为必须与病员损害之间有直接的因果关系，才能定为医疗事故。对患者病重或疾病晚期濒临死亡的情况，即使行为人有过失，但属偶合因素者，也不能认定为医疗事故(见：卫生部文件[(88)卫医字第20号]《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》)。所谓偶合因素，应指偶然因果关系，在此种情况下不构成医疗事故。有学者指责《医疗事故处理办法》第2条归结为直接因果关系是缺乏医学原理和法学理论根据的，并主张凡依据医学原理该不当行为会导致损害后果发生的，不当行为与损害后果之间便存在因果关系[1]。这种观点与相当因果关系说近似。笔者认为，对医疗事故的因果关系应从严认定，一般情况下为直接因果关系，特殊情况下可运用相当因果关系理论加以认定，并须由医疗事故鉴定委员会鉴定。
2.3 过错 过错是构成医疗事故的一个要件，但在《办法》第2条中使用的是“过失”一词而非“过错”，这不表明医疗单位只对其医护人员基于过失的医疗事故承担赔偿责任，而对其基于故意的医疗事故不承担赔偿责任。依侵权行为法的一般原理，过失责任当然也包括故意责任，有过失就得赔偿，故意就更不用说了。如何判断医护人员主观上的过错，这是一个比较复杂的问题，一般说来，一个合格的医护人员所应尽的义务是判断加害人主观上是否有过错的标准，而这一标准又可表现为以下几方面：①凡违反有关法律法规进行医疗护理操作的；②违反行业和医院的各种管理规章制度进行医疗护理操作的；③违反各种操作规程进行医疗护理操作规程的；④违反医护人员职业规范的。
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3 医疗事故赔偿责任与赔偿额的确定
依照《办法》第18条的规定，“凡确定为医疗事故的，可根据医疗事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”从本条中可以看出两点，一是本条使用的是“经济补偿”一词而非“赔偿责任”；二是补偿费的标准，是由省、自治区、直辖市人民政府各自另定。笔者认为，本条使用“经济补偿”一词，没有体现民事关系当事人的平等地位，为各地规定低额补偿费提供了依据。既然是一种“补偿”，就意味着属于关怀照顾，或者恩赐。这一用语应更正为“赔偿”。“赔偿”才体现了医患双方主体之间的平等关系，体现了损失多少赔偿多少的精神。关于赔偿额，目前各地规定的赔偿额(补偿费)不仅不一致，而且普遍偏低。如对一级医疗事故(造成死亡)，有的省规定补偿3 000元，而有的省为8 000元；对二级医疗事故(造成残废)，有的省补偿2 000元，有的省则规定为5 000元；对三级医疗事故(造成功能障碍)，有的省补偿1 000元，有的省则定为3 000元[4]。随着公民收入和物价的提高，这些规定的数额越来越显得低微。对此，国家应作出更高赔偿标准的规定。笔者认为，首先，医疗事故的赔偿标准不应拘泥于《办法》第18条以及各省的规定范围，而应根据《民法通则》第119条的规定，参照某些特别侵权行为法中有关人身损害与死亡赔偿的规定，决定赔偿额。明确承认医疗事故致人损害属于《民法通则》第119条规定的侵害公民身体的侵权行为，适用赔偿损失的民事责任方式。赔偿范围应以实际损失为限，同时也应当考虑赔偿精神损害。具体应当包括：①死亡赔偿；②因残疾而引起的劳动能力一部分或全部丧失的赔偿；③因受害人残疾而对受其抚养者生活费的支付；④丧葬费；⑤由于医疗事故增加的医疗费用；⑥由于医疗事故所增加的其他开支及其它合理费用。全部赔偿之后，另行支付“补偿费”。《办法》为行政法规，不调整平等主体之间的民事赔偿关系。第18条超越了《办法》的调整范围和卫生行政部门的职权，将民事赔偿用行政补偿代替，混淆了民事法律关系和行政法律关系，因此，应修改《办法》中的第18条，对赔偿范围重新做出更科学实际的规定。
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4 举证责任问题
由于《民法通则》中规定的承担无过错责任和推定过错责任的九种情形中不包括医疗过失侵权行为，最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中明确的适用举证责任倒置的6种情形中，也不包括医疗损害赔偿案件，因而按照一般民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则，医疗事故损害赔偿应当适用过错责任原则，举证责任由提出赔偿主张的权利人承担。但是，由于医疗事故自身的特殊性、专业性所决定，患者及其家属不可能了解高深的医学知识，尤其对技术性较强的问题无法向法院提供确凿的证据，从而处于不利的地位。为了平衡双方利益，应采用过错推定原则，实现举证责任倒置，由医疗单位承担举证责任。其理由为：
4.1 有利于保护双方当事人合法权益 由于医患双方是一种合同关系，享有平等的权利义务，属于平等主体。但在诊疗过程中，患者始终处于不平等的被动地位。根据公平原则，法律应当向患者倾斜，给予法律支援。因此，在举证责任分配时，要考虑民法的价值和立法目的，举证责任的分配应当与实体法中责任归属的精神一致。只有实行举证责任倒置，由医疗单位承担举证责任，才能平等保护双方权益。
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4.2 有利于实现诉讼程序公正 在医疗损害赔偿案件中，通常情况下，患者及其家属不可能具备专业知识，尤其在患者处于病情危重、昏迷，患者及其家属的心态也处于一种非正常状态，此时往往无法提供关键证据。而医疗机构则在人力、财力、专业技术、检测手段等方面的举证能力明显优于患者。若听任有条件、有能力收集证据的医疗单位不负举证责任，显然有悖公平原则。
4.3 有利于防止妨害举证行为的发生 在医疗损害赔偿中，医疗机构是建立病历、原始档案的部门，按规定，患者无权调阅病历资料，而许多重要的原始材料和证据为医疗单位掌握和控制，如果由原告承担举证责任，患者只能在医疗机构的主动协助下才能获取主要证据。而患者与医疗单位的利益基础不同，决定了医院不可能主动提供重要的证据，这无疑构成妨害举证的行为。此外，医疗机构还可凭借其经济实力和社会地位，对患者及证人施加影响，由此导致不公平的诉讼结果。
近年来，英美法系和大陆法系国家，对举证责任的承担问题有一些新的突破性的规定。在英美法系中，可以根据“事实本身证明”原则对医疗事故的责任者提起诉讼。所谓“事实本身证明”原则，是指可以从一种事故的环境中得出，这一事故的可能性是由于被告的过失所造成的一种符合情理的结论[5]。“事实本身证明”原则就其本身来讲是一种明确的法律原则和证据，举证责任应由被告承担。如果事故的发生已提供了一种合理的证明，在缺乏被告解释的情况下，可以说明被告具有过失。在这些案件中，被告必须证明其行为无过失才可免除责任。这一原则实际上已改变了“过错责任”的方向而转向无过错责任。在大陆法系许多国家，采取“表面”证据的原则审理判定医疗责任。所谓“表面”证据，是指在事实审理的过程中，法院不仅能够将判决建立在已被证明的事实基础上，这些事实尽管不能起直接的证明作用，但可以通过逻辑的、日常经验的标准作出判断。当医疗活动所造成的损害难以确立和证明时，法官就可以根据“表面”证据原则，在事实的基础上推定医师的过错和因果关系。被告要驳回法官的推定，必须证明新的特殊事实，从这个事实中得出有说服力的结论，即被告没有过错或任何可能的过错都不是造成损害的原因。也就是说，医生为了使其免除责任，仅通过证明各种可能的损害起因以驳回“表面”证据是不够的，他还必须证明损害的确切原因以及他本身没有任何过失，或证明损害结果与任何证明他有过失的证据之间毫无关系。由上述可知，国外将医疗责任建立在过错责任基础上的原则有被无过错责任原则逐渐取代的趋势。
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5 关于我国现行医疗事故鉴定制度
根据《办法》规定，医疗事故鉴定权属于医疗事故鉴定委员会(以下简称医鉴会)。它由医学专家组成，其日常工作由卫生行政部门负责，因此，现有的医鉴会实质上是行业管理组织，由此形成“自家人断自家官司”的局面，难以保证医疗事故鉴定结论的公正性和法律效力。此外，在鉴定过程中，也往往是暗箱操作，医鉴会作出的结论一般都有利于造成医疗事故的单位或个人。实践证明，我国现行的医疗鉴定体制不仅不公平，而且与作为基本法的《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》及《行政诉讼法》相抵触。这些法律规定，司法机关对专门性问题认为有必要进行鉴定的，可委托、聘请或指定专门技术人员进行鉴定。同时还规定，司法人员在收到鉴定人员出具的鉴定书后，必须审查其客观真实性，之后决定是否采信。而《办法》则规定，医鉴委是医疗事故鉴定的惟一合法组织，其鉴定结论是法院认定和处理医疗事故的惟一依据，这显然与三部程序法相冲突。其次，现行的医疗事故鉴定体制是集体鉴定制，而非专家个人鉴定制。按照诉讼法学原理，技术鉴定应是专家以个人的名义参加诉讼活动提供专家证言的行为。以医鉴会的名义出具的鉴定结论，在形式上就回避了鉴定人参与的法律责任与义务，剥夺了被鉴定人提出异议和追究伪证责任的权利。针对上述问题，笔者认为：
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5.1 应该建立医鉴会的“错案”追究制 目前情况下，只要有以下情形之一，即可列为错案范围：①无权鉴定而作出了鉴定；②组成或鉴定会程序违反规定；③认定事实的主要证据不足；④适用法律法规错误；⑤委员在工作中徇私枉法鉴定；⑥鉴定结论明显违反科学原理。
5.2 改革医鉴会的人员组织结构 建议由医疗卫生部门、法院、检察院、法学界共同组成医鉴会，具体包括医疗专家、法医、检察官、律师、法律专家。鉴定过程应由检察院主持，采用抗辩制，当事人有权申请回避。鉴定结论由鉴定委员会独立作出，观点分歧不能公开。
5.3 在法院内增设卫生法庭 目前由全国人大常委会制定的卫生法规有四项，国务院制定的卫生行政法规一百多项，卫生部门制定的各种条例、规章、技术标准一千多项，还有一批地方性法规，却没有专门从事调整医疗卫生方面的法律机构，而医疗纠纷案件的审理，涉及到法学、医学、心理学、社会学、伦理学等学科知识，如果没有专门机构、专职人员进行审理，目前的民事法庭确实难以胜任。因此，有必要建立卫生法庭，如同少年法庭、知识产权法庭的性质一样，专事医疗纠纷案件的审理。■
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基金项目：(美国)国际教育基金会资助项目 No.99026
参考文献：
[1]王利明.民法.侵权行为法.北京：中国人民大学出版社1993.522～527，533～534
[2]John G Fleming.The law of Torts.The Law Book Company Limited:Sydney Melbuurne Brisbane Perth,1977.186
[3]张新宝.中国侵权行为法.第2版.北京：中国社会科学出版社，1998.421
[4]杨立新.疑难民事纠纷司法对策.第2集.长春：吉林人民出版社，1998.135
[5]梁华仁.医疗事故的认定与法律处理.北京：法律出版社，1998.192
收稿日期：1999-10-15, 百拇医药