法 法律 律的 的经 经济 济分 分析 析

    C CO ON NO OM MI IC C A AN NA AL LY YS SI IS S O OF F L LA AW W

    作 作者 者： ：理 理查 查德 德· ·A A· ·波 波斯 斯纳 纳( (R Ri ic ch ha ar rd d A A. .P Po os sn ne er r) )

    蒋 蒋兆 兆康 康 译 译 林 林毅 毅夫 夫 校 校

    目 录--------------------------------------------------------------------------------

    外国法律文库序..................................................................................................................................8

    中文版作者序言..................................................................................................................................9

    第一版序言........................................................................................................................................10

    第二版序言........................................................................................................................................12

    第三版序言........................................................................................................................................13

    第四版序言........................................................................................................................................15

    中文版译者序言................................................................................................................................16

    第一篇 法律经济学：导论............................................................................................................28

    第一章 经济推理的本质........................................................................................................28

    1.1 基本概念....................................................................................................................28

    1.2 价值、效用、效率.....................................................................................................33

    1.3 经济学家假设中的现实主义态度.............................................................................36

    第二章 法律的经济学研究方法............................................................................................37

    2.1 历史............................................................................................................................37

    2.2 法律的实证和规范经济分析.....................................................................................37

    2.3 对经济研究方法的批评.............................................................................................39

    第二篇 普通法................................................................................................................................40

    第三章 财产权........................................................................................................................40

    3.1 财产权的经济学理论：静态和动态方面.................................................................41

    3.2 财产权创设和实施中的问题.....................................................................................42

    3.3 知识产权....................................................................................................................44

    3.4 法律经济学中的财产权：广播频道例证.................................................................47

    3.5 未来使用权................................................................................................................49

    3.6 不相容使用(Incompatible Uses).....................................................................50

    3.8 污染：公害和地役权处理方法.................................................................................56

    3.9 土地不相容使用的其他解决方法；财产权与契约权、禁令救济与损害赔偿救济

    之间的区别........................................................................................................................59

    3.10 可分所有权——地产..............................................................................................62

    3.11 财产权转让中的问题..............................................................................................64

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    3.12 财产权安排的分配效应..........................................................................................67

    3.13 公地..........................................................................................................................68

    第四章 契约权和救济............................................................................................................69

    4.1 交换过程及契约法的经济功能.................................................................................69

    4.2 约因............................................................................................................................72

    4.3 契约成立问题；双方同意与单边契约.....................................................................74

    4.4 共同错误....................................................................................................................76

    4.5 作为保险的契约——不可能及其相关原则和保险契约的解释.............................76

    4.6 诈欺............................................................................................................................80

    4.7 胁迫、议价能力、恶意............................................................................................82

    4.8 契约损害赔偿的基本原则.........................................................................................84

    4.9 间接损害赔偿............................................................................................................89

    4.10 惩罚、预定损害赔偿和没收定金..........................................................................90

    4.11 强制履行令..............................................................................................................91

    4.12 自助——契约要件..................................................................................................92

    4.13 默示契约..................................................................................................................93

    第五章 家庭法和性管制........................................................................................................94

    5.1 家庭生产理论............................................................................................................94

    5.2 婚姻的成立和解除....................................................................................................95

    5.3 婚姻解除的后果........................................................................................................98

    5.4 对孩子的法律保护....................................................................................................99

    5.5 代理母亲身份..........................................................................................................102

    5.6 法律与人口..............................................................................................................103

    5.7 为什么要实施性管制？..........................................................................................103

    第六章 侵权法......................................................................................................................105

    6.1 事故经济学与过失责任的利尔德·汉德公式.......................................................105

    6.2 理性人标准..............................................................................................................107

    6.3 作为抗辩的习惯......................................................................................................108

    6.4 受害人过错：连带和比较过失、风险自负和非法侵入者的义务.......................108

    6.5 严格责任..................................................................................................................112

    6.6 产品责任..................................................................................................................115

    6.7 因果律和可预见性..................................................................................................116

    6.8 共同侵权、分担、补偿；雇主对雇员行为负责和性骚扰...................................118

    6.9 救援：责任与赔偿..................................................................................................120

    6.10 侵权损害赔偿的功能............................................................................................121

    6.11 对丧失谋生能力的损害赔偿................................................................................121

    6.12 对痛苦的损害赔偿及人的生命价值的评估问题和过度赔偿的风险................123

    6.14 责任保险和事故保险的过失；无过错汽车事故赔偿........................................126

    6.15 故意侵权................................................................................................................128

    6.16 诽谤........................................................................................................................131

    6.17 继承人责任............................................................................................................132

    第七章 刑法..........................................................................................................................133

    7.1 刑法的经济本质和功能..........................................................................................133

    7.2 最佳刑事制裁..........................................................................................................136

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    7.3 预防犯罪：累犯的法律、未遂和共谋、帮助和教唆、引诱犯罪.......................140

    7.4 犯罪意图..................................................................................................................143

    7.5 疏忽大意、过失及再论严格责任...........................................................................145

    7.6 紧急避险(强制)的抗辩.......................................................................................146

    7.7 有组织犯罪经济学...................................................................................................147

    7.8 向毒品宣战..............................................................................................................148

    第八章 普通法、法律史和法哲学......................................................................................149

    8.1 普通法中隐含的经济逻辑.......................................................................................149

    8.2 普通法、经济增长和法律史...................................................................................152

    8.3 普通法的道德要旨...................................................................................................154

    8.4 法律的道德构成.......................................................................................................156

    第三篇 市场的公共管制..............................................................................................................157

    第九章 垄断的理论..............................................................................................................157

    9.1 垄断者的价格和产出...............................................................................................157

    9.2 成本或需求的变化对垄断价格的影响...................................................................160

    9.3 垄断的效率后果.......................................................................................................161

    9.4 价格歧视..................................................................................................................164

    9.5 垄断的其他障碍：市场竞争、耐用性和新进入...................................................165

    第十章 反托拉斯法..............................................................................................................166

    10.1 卡特尔和谢尔曼法................................................................................................166

    10.2 不明确的跨行业协议——专利协议和BMI-ASCAP总许可证.......................169

    10.3 转卖价格的维持....................................................................................................171

    10.4 为达到独占垄断和卖方寡头垄断的合并............................................................173

    10.5 垄断力....................................................................................................................173

    10.6 市场界定和市场份额............................................................................................174

    10.7 潜在竞争................................................................................................................176

    10.8 掠夺........................................................................................................................177

    10.9 倾销和自由贸易问题............................................................................................179

    10.10 阻止进入市场、搭卖、进入市场的壁垒..........................................................180

    10.11 联合抵制；买方垄断..........................................................................................182

    10.12 反托拉斯损害赔偿..............................................................................................183

    第十一章 雇佣关系的管制..................................................................................................185

    11.1 劳动力垄断的特殊处理........................................................................................185

    11.2 全国劳资关系法的经济逻辑................................................................................186

    11.3 工会和生产率........................................................................................................188

    11.4 自愿雇佣................................................................................................................189

    11.5 劳工和反托拉斯法................................................................................................190

    11.6 最低薪金制和相关的“保护工人”立法............................................................190

    11.7 基于种族、性别和年龄的就业歧视....................................................................192

    第十二章 公用事业和公共运输业的管制..........................................................................195

    12.1 自然垄断................................................................................................................195

    12.2 利润控制和合理收益问题....................................................................................197

    12.3 源自试图限制受管制企业利润的一些其他问题................................................198

    12.4 激励管制................................................................................................................199

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    12.5 费率结构和市场进入的管制................................................................................200

    12.6 收费电视................................................................................................................203

    12.7 依靠管制征税(内部补助和交叉补助)............................................................203

    12.8 过度竞争................................................................................................................205

    12.9 对管制的需求........................................................................................................206

    第十三章 管制和普通法之间的选择..................................................................................206

    13.1 适度管制................................................................................................................206

    13.2 再论消费者诈欺....................................................................................................208

    13.3 强制告知................................................................................................................209

    13.4 安全与卫生............................................................................................................210

    13.5 再论污染——作为管制的征税............................................................................211

    13.6 强制性容器押金....................................................................................................214

    13.7 有线电视：版权和地方垄断问题........................................................................215

    第十四章 公司(略涉租赁和破产)..................................................................................217

    14.1 企业的性质............................................................................................................217

    14.2 商业企业的融资问题............................................................................................218

    14.3 作为一种标准契约的公司....................................................................................218

    14.4 公司之债——破产、重整和杠杆清购................................................................220

    14.5 揭开公司的面纱....................................................................................................225

    14.6 现代公司中所有权与管理权的分离....................................................................227

    14.7 公司管理权的转让................................................................................................228

    14.8 公司排挤和竞争松弛............................................................................................230

    14.9 内幕交易和中间商酬金问题................................................................................230

    14.10 经理的自由处理权和公司的社会责任..............................................................231

    14.11 法人犯罪.............................................................................................................232

    14.12 非公众持股公司.................................................................................................233

    14.13 再论公用事业管制..............................................................................................234

    15.1 证券投资组合设计................................................................................................235

    15.2 多样化、杠杆率和债务-自有资本率...................................................................237

    15.3 公司为何要购买保险？........................................................................................238

    15.4 股票选择与有效市场的假设................................................................................239

    15.5 再论垄断................................................................................................................239

    15.6 信托投资法律和市场基金....................................................................................240

    15.7 信托人的社会投资................................................................................................242

    15.8 证券市场的管制....................................................................................................242

    15.9 银行业管制和互助储金会危机............................................................................245

    第五篇 法律与收入和财富的分配..............................................................................................247

    第十六章 收入不平等、分配正义和贫困..........................................................................247

    16.1 不平等的衡量........................................................................................................247

    16.2 不平等即低效率吗？............................................................................................249

    16.3 分配正义的契约理论............................................................................................250

    16.4 贫困的成本和私人慈善业的局限........................................................................251

    16.5 非限制性现金转让与实物救济............................................................................253

    16.6 通过责任规则的财富重新重新分配：房屋法实施例证....................................255

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    16.7 非限制性实物救济................................................................................................257

    第十七章 税收......................................................................................................................257

    17.1 税收和效率............................................................................................................257

    17.2 征兵........................................................................................................................258

    17.3 货物税....................................................................................................................258

    17.4 不动产税................................................................................................................260

    17.5 法人所得税............................................................................................................261

    17.6 个人所得税：导论................................................................................................262

    17.7 收入的界定............................................................................................................263

    17.8 所得税扣减............................................................................................................265

    17.9 资本收益的特殊待遇............................................................................................266

    17.10 累进原则..............................................................................................................267

    第十八章 死亡时的财产转移..............................................................................................269

    18.1 遗产(和赠与)税................................................................................................269

    18.2 谋杀被继承人的继承人........................................................................................271

    18.3“永久管业”问题.................................................................................................271

    18.4 力求使解释符合遗嘱愿望的原则........................................................................272

    18.5 慈善基金的激励问题............................................................................................273

    18.6 私人信托的要件....................................................................................................273

    18.7 遗孀的继承份额....................................................................................................274

    第六篇 法律程序..........................................................................................................................275

    第十九章 市场、对抗制和作为资源配置方法的立法程序..............................................275

    19.1 资源的法律配置和市场配置之间的比较............................................................275

    19.2 资源的司法配置和立法配置之间的比较............................................................277

    19.3 立法的经济理论....................................................................................................278

    19.4 对竞选筹资的管制................................................................................................279

    19.5 利益集团政治活动领域的成文法解释................................................................280

    19.6 司法独立与利益集团政治活动的关系................................................................280

    19.7 法官以什么为最大化目标？................................................................................282

    第二十章 法律规则制定的程序..........................................................................................283

    20.1 作为资本品的先例集............................................................................................283

    20.2 先例的生产............................................................................................................284

    20.3 成文法的生产；规则与标准................................................................................285

    20.4 服从先例原则........................................................................................................288

    第二十一章 民事和刑事诉讼程序......................................................................................289

    21.1 诉讼程序的经济目标；正当程序........................................................................289

    21.2 民事案件中的错误成本........................................................................................290

    21.3 无合理疑问证据原则............................................................................................291

    21.4 决定应否准许发放预先禁令的经济公式............................................................291

    21.5 决定和解还是诉讼；民事诉讼规则和普通法规则的进化................................292

    21.6 再论责任规则........................................................................................................295

    21.7 辩诉交易和刑事诉讼程序的改革........................................................................296

    21.8 诉讼费用................................................................................................................297

    21.9 法律救济的途径——胜诉酬金、集团诉讼、法律费用赔偿和第 11规则......299

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    21.10第 68规则和单方面赔偿...................................................................................303

    21.11 已决案件不得再诉原则和间接的禁止翻供......................................................304

    21.12 法院延迟和案件数量危机..................................................................................305

    21.13 陪审员和仲裁员.................................................................................................308

    21.14 上诉.....................................................................................................................309

    21.15 适用法律的选择.................................................................................................311

    21.16 律师的社会成本和法律职业经济学..................................................................311

    第二十二章 法律实施和行政程序......................................................................................313

    22.1 公共法律实施与私人法律实施：一种抉择........................................................313

    22.2 法律的公共实施和私人实施：实证含义............................................................314

    22.3 公共机构对案件的选择........................................................................................316

    22.4 行政机构的结构....................................................................................................318

    22.5 行政机构的行为....................................................................................................320

    22.6 行政机构行为的司法审查....................................................................................321

    第七篇 宪法和联邦制度..............................................................................................................321

    第二十三章 宪法的性质和功能..........................................................................................321

    23.1 宪法经济学：导论................................................................................................321

    23.2 分权........................................................................................................................323

    23.3 权利保护................................................................................................................324

    23.4 对法律合理性的审查............................................................................................325

    第二十四章经济正当程序......................................................................................................325

    24.1 作为宪法原则的契约自由....................................................................................325

    24.2 经济正当程序的复兴：作为受宪法保护阶层的穷人........................................328

    24.3 消费者和政府雇员的正当程序权........................................................................329

    第二十五章 联邦制经济学..................................................................................................330

    25.1 联邦政府与州政府间的责任配置........................................................................330

    25.2 联邦法院和联邦法律的实施................................................................................331

    25.3 州税制：货物税....................................................................................................332

    25.4 州税制：不动产税和法人所得税........................................................................335

    25.5 正当程序对属人司法管辖权的限制....................................................................335

    25.6 流域间的水资源转让............................................................................................336

    25.7 贫困的输出............................................................................................................336

    第二十六章 种族歧视..........................................................................................................337

    26.1 种族歧视的嗜好....................................................................................................337

    26.2 学校隔离................................................................................................................339

    26.3 对州政府行为的要求............................................................................................340

    26.4 反种族歧视的法律................................................................................................341

    26.5 逆向种族歧视........................................................................................................343

    第二十七章 思想及宗教自由市场的保护..........................................................................344

    27.1 言论自由的经济学基础........................................................................................344

    27.2 受戒备行为的范围：煽动、威胁、诽谤、诲淫................................................344

    27.3 事前限制和观点限制............................................................................................347

    27.4 对广播的管制........................................................................................................348

    27.5 虚假广告及政治权利与经济权利之间的关系....................................................349

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    27.6 宗教自由经济学....................................................................................................350

    第二十八章 搜查、扣押和审讯..........................................................................................351

    28.1 再论隐私权............................................................................................................351

    28.2 第四修正案的法律救济........................................................................................352

    28.3 自我归罪和逼供的迷惑........................................................................................353

    附录 法律经济学运动..........................................................................................................354

    译后记..............................................................................................................................................363

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    外国法律文库序

    江平

    外国法律文库是一套大型翻译丛书，入选书目主要是外国尤其是西方的重要法律著作。

    中国法学界15名从事外国法与比较法研究与教学的学者组成的编译委员会负责确定书目和组

    织翻译，中国大百科全书出版社印行。受编委会之托，我将组织出版这样一套丛书的缘起及

    有关情况作些说明。

    我平生治学，以罗马法和西方民商法为主。50 年代末以后的 20 多年间，我国法制建设历

    尽坎坷。那时，像罗马法这类洋货，不仅是奢侈品，简直可以说是违禁品。“文革”结束后，法制建设与法学教育都逐渐走上正轨。10 多年来，在我所在的大学里，罗马法、西方民商法

    以及比较法等都成了深受学生欢迎的课程。在立法方面，每制定一项法律都广泛地搜集国外

    立法资料，博采众长，以求既符合中国情况，又顺应国际潮流。不过，在这些过程中，有一

    个困难时时制约着人们的手脚，限制着人们的视野，那就是翻译为中文的外国法律著作数量

    太少。说来难以置信，自 1949 年直到今天，西方法律学术著作在大陆译为中文出版者只有寥

    寥 10 余种。这些著作的汉译又没有有效的组织，因此必然存在着书目安排上缺乏系统性、选

    材上却不乏偶然性的毛病，甚至有个别译本的译者中外文修养不够，率尔操觚，致使误译多

    有，贻患学林。在这样的情况下，当然不可能期待对外国法律的全面而准确的认识了，而没

    有这样的认识，又怎么能希望博采众长、融合中外的借鉴呢？

    近年来，组织翻译一套外国法律丛书一直是我的一个迫切的念头。曾与法学界的一些同

    行谈起，他们也都对这样一项工程极表赞成。曾对中国文化研究提供过大力支持的福特基金

    会也决定对该项目提供赞助。1991年初，外国法律文库第一届编委会正式成立。15 位委员中

    包括了北京法学界——今后还要吸收各地学者，使其成为一项全国性的学术事业——的一些

    知名教授和中青年学者。编委会确定了这套丛书在选题方面的三个标准：(一)以学术著作为

    主，兼顾重要的立法文件；(二)以本世纪作品为主，兼顾此前的经典著作；(三)以西方作

    品为主，兼顾其他地区的代表性作品。力求通过整套丛书反映外国法学与法律的概貌，为学

    术研究提供素材，为法律教学提供辅助，为国家立法提供借镜，为一般读者提供有益于增进

    法律知识和培育法治意识的读物。编委会又聘请了 4 位外国著名法学家作为顾问，以更好地

    保证选题上的权威性。在译校者的确定上，除语言修养外，还要求他们是相关领域的专家，以有利于忠实地传达原意。丛书的规模，初步确定为 50 种，当然，若条件许可，它完全应当

    成为一套不间断出版下去的丛书；法律翻译要追随法律与法学的发展，如同译文要忠实地追

    随原文。

    外国法律文库能够顺利出版，得益于法学界的一些资深教授的积极参与，他们有些参加

    了编委会，做了大量细致而有效的工作。有些虽然不是编委，却也给予文库热情的关心，他

    们推荐书目与译者，有些还应邀审阅译稿。一大批中青年学者以其眼界、才华及勤勉的工作

    精神，使文库的翻译进度与质量得到了保证。福特基金会对文库的翻译与出版提供了宝贵的

    资助。所有这些都是应该在这里深表谢意的。

    声称作品“错误在所难免”已成为一些序文的套语，对于外国法律文库一类的翻译丛书

    来说，这样的俗套却决非客套--完美到无可挑剔程度的译作至今还只是一种理想。但是，重要的在于积极的参与和认真的实践。随着越来越多的学者热衷此道，随着一本本译著的出

    版，作为文化建设事业组成部分的法律翻译，必将会对我国的法制现代化事业作出重要的贡

    献。在这个过程中，翻译的技巧也会日渐成熟。我对于这样的前景，套用一句老话，诚可谓

    馨香而祝之矣! 是为序。

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    中文版作者序言

    《法律的经济分析》由中国社会科学院法学研究所蒋兆康先生译出了中文本。这部兼教

    科书与学术专著于一身的作品初版于 1973 年，本书是它的第 3 版(现为第 4 版——译者注)。

    它将经济理论运用于对法律制度的理解和改善。本书将主要的讨论集中于美国(现实的)法

    律制度。这种法律制度具有许多与众不同的特征，它包括了大量的“普通法”立法。普通法

    是由法官自己制定的作为案件审理的副产品的法律，而不是由立法者或宪法制定者制定的。

    但是，本书参照美国法律所解释和阐述的基本原则，对其他国家的法律制度也具有广泛的适

    用性。

    本书的主要命题是：第一，经济思考总是在司法裁决的决定过程中起着重要的作用，即

    使这种作用不太明确甚至是鲜为人知；第二，法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法

    律制度得到改善。这两个命题初看起来好像具有高度的意识形态性质，但其实并非如此。全

    书只是在以下意义上运用经济学：将经济学看作是一种理性选择理论——即诉讼所要达成的

    理性选择，换句话说，也就是以最小可能的资源花费来达就预期目标的理性选择，从而将省

    下的资源用于经济系统的其他领域。无论一种法律制度的特定目标是什么，如果它关注经济

    学中旨在追求手段和目的在经济上相适应的学说，那么它就会设法以最低的成本去实现这一

    目的。

    对于将经济学运用于许多看来似乎远离经济系统的活动——如，犯罪、起诉、离婚、意

    外事故、反种族歧视法等等，国外的读者可能会感到非常惊讶。但美国的经济学界却对“经

    济学”一词有着非常广泛的理解——这与我在上面提出的作为理性选择理论的经济学界定是

    一致的。美国的经济学家还倾向于相信，人们在其大多数活动领域内的行为是理性的，这种

    理性化行为不仅仅限于市场交易。所以，非市场行为经济学在本书中得到了显著的表述，而

    且除了其对法学研究的运用外，它还将使读者领略这一现代经济学的重要领域。

    最重要的是，本书认为，我们可以通过运用不同于法官和其他法律专业人员所运用的术

    语——尤其是经济学术语--来考察问题，从而确定法律的结构、目的和一致性。对于中国

    的法律制度和法律专业，我知之甚少；但在美国的法律专业人员中却存在着这样一种趋势；

    他们将法律看作是一个逻辑概念的自主体，而不是一种社会政策的工具。经济学的考察能使

    法学研究重新致力于对法律作为社会工具的理解，并使法律在这方面起到更有效率的作用。

    我坚信，对于任何一个试图探究法律在社会生活中的作用这一基本问题的社会和学者团体而

    言，法律经济学是一种极为有益的理论视野。

    理查德·A·波斯纳

    1991年 8月

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    第一版序言

    近年来，经济学家和法学家们开始致力于法律的经济分析，用经济学的理论和经验方法

    来阐述法律领域中的各种争议和问题。以前，法律经济学只是反托拉斯和公用事业管制这些

    领域内的交叉学科；现在，热心于阅读学术期刊的人们会发现，经济分析还被运用于以下领

    域：犯罪控制、意外事故法、契约损害赔偿、种族关系、司法行政、公司和证券管制、环境

    问题及当代法律制度中引人注目的其他领域。经济学在法学教育中不断增长的重要性表现为，许多法学院任命经济学家为其教员，法学院的课程逐渐充满着经济推理和证据。

    由于经济学是一门技术性学科(而且正日益变得更加技术化)，所以，将经济学运用于法

    学教育和法学研究就给那些没有良好经济学功底的法律院校学生、教师(而且大多数都这样)

    带来了很多困难。造成这些困难的原因是，没有任何可供其使用的法律经济学教材。有两种

    办法可以明显地用以弥补这种缺陷。其一，用一部基础经济学教材——但它应着重于与法律

    有着特殊关系和包括着法律阐述的经济学领域。其二，用一部摘录自法律经济学文献的著作。

    然而，本书所走的是第三条道路，即试图将两者的优势结合起来。它将相关的经济学理论编

    织成一种对法律制度中制度和规则的系统(虽然肯定是不全面的)研究。这种方法能使将经

    济学运用于法学的主要学术文献得以概括，并在有些方面得以发展，又不受禁止引用技术术

    语或不适当细节的影响；而且它使读者所面临的经济学不再是一种抽象的理论，而是一种相

    当广泛地运用于法律制度中各种不同问题的有效分析工具。重视具体运用而非抽象理论应该

    是适合于受案例方法训练的法律学生的。本书中对现代福利经济学术语(如“帕累托最佳状

    态”等)的严格限制使用(如果不是完全不用的话)是为了防止学生将经济分析与掌握经济

    学词汇混为一谈。

    本书的主要宗旨在于，用作法学院中法律的经济分析课程的教材，也可供有兴趣发现经

    济学对他们理解法律程序所起作用的学生用作补充阅读材料。想更为系统地研究经济学的法

    律院校学生可能会发现，本书是对两本优秀而又难读的价格理论教科书的介绍。当我最早与

    法律院校学生(和教师)讨论本书腹稿时，很少以先前的法学知识为先决条件，所以它对研

    究与法律有关的经济学感兴趣的经济学和商学院校学生也会有用。最后，我认为，由于本书

    不仅概括了法律的经济分析的文献，而且增加了一些其他内容，所以它可能会吸引对与法律

    有关的经济学感兴趣的职业律师和经济工作者成为其读者。

    由于许多法学教师不习惯于用教材讲课，所以对在课堂中使用本书的方法提些建议可能

    是合适的，我希望本书在许多方面的叙述是很清楚的，不至于要求指导教师用更简单的术语

    为学生解释。他应该可以用课堂的时间来探究学生理解的程度；既可以按本书向学生提出问

    题，也可以与学生一起研究脚注和各章末的问题；许多问题涉及本书并未讨论的领域。指导

    教师还会用课堂时间来探究经济分析作为解释和规范工具的局限性。我未能在本书中强调这

    些局限性，部分的原因就是为了让学生和教师通过提出和论证这些局限性从而对此提出挑战。

    我相信学生们会积极地从事这一工作。

    脚注中和每一章末的参考文献对那些愿意进一步研究法律经济学文献的读者而言是极为

    有用的。

    我要感谢费希尔·布莱克、沃尔特·J·布卢姆、罗纳德·H·科斯、哈罗德·德姆塞茨、理查德·A·爱泼斯坦、欧文·M·菲斯、斯坦利·A·卡普兰、海因·D·科茨、亨利·G·曼

    尼、伯纳德·D·梅尔策、乔治·J·施蒂格勒，他们对我早期的部分手稿进行了有益的评点。

    我还要感谢参考文献为我提供的帮助，遗憾的是还有一些重要的文献没能记载在内。我在本

    书第一篇中提出的有关普通法的观点在很大程度上得益于 1970 年哈罗德·德姆塞茨在芝加哥

    大学法学院举办的财产权研讨班上我与他的交谈。第 7 章中所提出的反托拉斯法分析深受阿

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    伦·迪雷克托大多数未(依其自己名义)出版的作品的影响。我最为感激的是那些通过其作

    品和谈话而使我对经济理论和经济学与法学间的关系有了更丰富的全面理解的人们：加

    里·S·贝克尔、罗纳德·H·科斯、阿伦·迪雷克托和乔治·J·施蒂格勒。

    理查德·A·波斯纳

    1973年 3月

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    第二版序言

    出版于 1973 年的本书第 1 版，主要是在 1972 年写就的。自那时起，将经济学运用于法

    学研究的文献已增加很多，从而使第 1 版现在过时了。我写作本书第 2 版的主要目的就是收

    编近来出现的文献。在这一版中得到广泛深入修正的论题有：侵权损害赔偿、法律规则制定、契约、家庭法、公司信贷和信托投资法。另外，我还利用这一机会，在修改重要问题的同时

    也修改了次要问题，在修改实质性内容的同时还增加了一些思考题和参考文献，我希望这将

    增加本书作为一种教学工具的有效性。

    本书的第 1 版得到了人们的广泛评论，而且我已将评论者提出的一些建议编入本版。然

    而，有三种批评意见我是不能接受的。第一种批评意见认为，本书不适当地将经济学在法学

    研究中的规范和实证运用区分开来；这种区分过去是(而且现在仍然是)本书所强调的一个

    观点。第二种批评意见认为，本书没有对讨论的各种不同的法律问题进行足够深入的研究。

    这种观点误解了本书的目的，本书并不是一本旨在研究美国法律制度的专著，而是一本用经

    济学阐述法律问题的教科书；由此，这些问题只能得到例证性的研究，而不能得到彻底全面

    的研究。很明显，我不会认为(例如)联邦税法能在一小章的范围内得到充分的研究。但是，我的目的不在于研究联邦税法；我的目的是提出一些用经济分析来阐述的税收问题。第三种

    批评意见是.由于本书对法律的讨论只限于经济分析，所以它对法律问题提供了过于窄狭的

    视野；一应评论者还责备我没有引用人类学家们对财产权的研究。但是.我的目的过去不是，现在仍然不是为法学研究提出社会学、人类学或哲学的方法；我的目的在于提出一种法律研

    究的经济学方法——这对一本书而言已经足够了。

    自本书第 1 版出版以来，已出版了三种法律经济学读本；我把它们推荐给本书的读者。

    另外，对不了解和以前没有接触过经济学的本书读者而言，近来出版了一本特别适合于他们

    的基础性价格理论教科书。

    而且，本书第 1 版出版后，经济学家威廉·M·兰德斯被聘为芝加哥大学法学院的教授。

    兰德斯教授和我进行了一系列的合作研究，成果摘要被编入本书的不同章节。但是，除了这

    些研究之外，本书中的一些新思想也来自我们的合作教学和对法律经济学的许多讨论。他对

    本书作出了重要的贡献。

    最后，我想感谢沃尔特·赫勒斯坦、安东尼· T·克朗曼、伊丽莎白· M·兰德斯、威廉· M·兰

    德斯、埃德华·P·拉齐尔、罗伯特·H·麦努金、伯纳德·D·梅尔策、乔治·L·普里斯特

    和乔治·J·施蒂格勒，他们对本书的手稿进行了有益的评点；还要感谢的是：菲力普·哈里

    斯、安德鲁·M·罗森费尔德和卡尔·E·威特希的研究助理工作，克拉拉·鲍勒的引证查对

    工作及芝加哥大学法学院法律经济学项目的经济资助。

    理查德·A·波斯纳

    1977牟 5 月

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    第三版序言

    20 世纪后 25 年法学理论方面最重大的发展也许是经济学被不断广泛地运用到法学研究

    的各个领域：包括那些既很基本但又明显不具有经济性的侵权、刑法、家庭法、程序法和宪

    法。它为完全可预料的关于这一运动的争议所困扰，运动本身不仅对方法论提出了挑战，而

    且对许多传统法学家、法律学生、律师、法官的政治倾向提出了挑战——它常被嘲笑为不仅

    有障碍作用，而且明显是错误的——然而，法律的经济分析仍然致力于引起不断增长的学术

    和实践兴趣，使文献的广度和深度得到了发展。

    当本书第 1 版在1973 年出版时，还没有经济学在法学中应用的教科书和专著。那时，本

    书就具有这两方面的意义。现在，这虽仍然是唯一的一部专著，但它不是仅有的教科书了。

    目前市场上有一些编辑而成的读本，主要是由法学家们特地为学生准备的；也有两部经济学

    家著的教科书和一部经济学家编的案例著作。但是，其中没有一本在广度和深度上能与本书

    相匹敌。

    撰写法律经济学教科书最基本的选择是结构上的：是用经济学原则还是法学原则组织本

    书呢？如果用经济学原则，那么法律原则将被作为例证而依附其上。无论这种研究方法有多

    少优点，但它还是不足以传播法律原则和制度完整结构的适当观念。法律是一个系统；它有

    一个经济分析能启发的整体，但要明了这个整体，就必须研究这种系统制度。本书试图使经

    济原则在系统的(虽然肯定是不完全的)法律原则研究中得到体现。如果看一下索引就会明

    白，本书讨论了大量微观经济学的论题，虽然其顺序与经济学教科书并不一样。由于很多法

    律制度是关于非市场行为的——家庭、犯罪、事故、诉讼和其他许多远离传统市场的经济理

    论的行为——本书与传统微观经济学教科书相比，更重视非市场行为经济学。与大量极重视

    对法律进行法学的、经济学的规范分析的著作相反，本书注重对法律进行实证分析：经济学

    的应用使法律制度原则更清晰地显现出来，而不是改变法律制度。

    本书没有预先为读者提供经济学方面的知识。不熟悉数学的法律院校学生们不必为本书

    担忧。本书也没有预先为读者提供法学方面的知识，虽然它对至少学过一些法律知识的人们

    比没有学过任何法律知识的人更有用，但它的确也向经济学家及其他愿学些法律知识和或许

    作这一方面研究的社会科学家们介绍了法律。最后，正如我所说，本书是一部法律的经济分

    析的学术专著，但它确实比预想的要略显简短和不够全面，这是因为本书主要是为学生所写。

    虽然大部分的思想来自以前的出版物(每章之后都有参考书部分)，有的是我自己的，有的是

    其他学者的，但本书像前几版一样，包含了大量的原始分析。

    读过本书前几个版本的人会惊讶地发现我对本版作了相当广泛的修正。自 1977 年(第 2

    版出版的时候)以来，不仅已有大量有关法律经济学的学术成果产生，而且自 1981 年以来我

    成为联邦上诉法院法官，这促使我努力探究将经济学运用于那些我作为专职教授和法律顾问

    时未能深入研究的领域，从而使我能对自己相关领域的一些思想作了修正。我希望这些努力

    能使本书成为一本更完美的著作。我知道本书篇幅比以前更大，为此，我要对教学和学习提

    个建议；本书要在一个学期或半个学期内教完是不可能的，本书课程的教学，在法学院最好

    安排在第二学年的下学期，或第三学年的上学期，我建议尽量只要教第一至三部分(基本经

    济原则、普通法、垄断管制)加第六部分(法律过程，包括程序)。但我希望学习这一课程的

    学生要自学本书的其余部分，因为他(或她)会发现其他部分既有利于理解他们讨论的法律

    领域，又有利于对课程讲授部分理解的加深。

    我的一些朋友和同事非常热情地阅读并评述了本书的各章：道格拉斯·贝尔德、玛丽·贝

    克尔、沃尔特·J·布卢姆、克里斯托弗·德穆思、弗兰克·埃斯特布鲁克、罗伯特·埃利森、丹尼尔·费谢尔、沃尔特·赫勒斯坦、詹姆斯·克里尔、威廉·M·兰德斯、索尔斯·列夫

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    莫尔、迈克尔·林赛、萨姆·佩尔兹曼、卡罗尔·罗斯、安德罗·罗森菲尔德、斯蒂文·谢

    弗尔、乔治·J·施蒂格勒、杰弗里·斯通、卡斯·森斯坦、罗伯特·威利斯。我还非常感谢

    他们：担任我研究助理的德怀特·密勒、基思·克罗和理查德·科德雷；芝加哥大学法学院

    法律经济学研究项目为此提供了资助；罗伯特·姆罗夫卡为第 13 章的图 13.2和 13.3 提供

    了解释；我的夫人查伦为我的编辑工作提供了帮助。还要感谢那些经济学家，是他们对我经

    济思想的形成发挥了最重要作用——加里·S·贝克尔、罗纳德·H·科斯、阿伦·迪雷克托、威廉·M·兰德斯和乔治·J·施蒂格勒。

    理查德·A·波斯纳

    1985 年10 月

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    第四版序言

    这本学术教科书最早出版于 1973 年，现在是它的第 4 版。它的主题是对法律规则和制度

    的经济分析。与有关本主题的其他教科书(没有其他的学术著作)不同，本书的范围几乎涉

    及全部的法律制度并将重点置于非市场行为的法律管制——不仅包括我们熟悉的犯罪、事故

    和法律诉讼等例证，而且包括(经济学家们)不太熟悉的吸毒成瘾、性行为、代理母亲身份、海上救助、宗教礼仪等例证。本书的组织原则也与其他书不同，它依法律概念而非经济学概

    念进行排列。这种方法使我们能将法律作为一个系统来观察、把握和研究，这一系统可用经

    济分析的方法进行阐明、揭示并在某些方面进行改善。同样，这种方法使我们能将经济学看

    作是理解和改革社会习惯的工具而非是一种复杂的、令人退缩的正式数学系统。本书中的经

    济学解释强调了经济原则的统一性、简明性和有效性，但也涉及其艰涩性。经济学在这里的

    出现并不是非常正式的，本书而且假设读者此前对经济学是不了解的。

    你不可能从一本书中就能学好经济学，本书做不到，其他书也做不到。对经济学的感觉、技巧和熟悉随着对法律的感觉、技巧和熟悉而慢慢发展。本书并不重视经济学的正式和系统

    方面而偏向经济学的运用，从而成为对更为传统的教科书的补充而非替代。与普通的微观经

    济学或价格理论教科书相比较，本书包含了更多的基础理论。因为其范围不是由某些预先确

    定范围的经济学所决定而是由法学所决定的，所以其不仅包括价格理论中的标准主题，还包

    括了福利经济学、劳动经济学、财务理论、财政理论、人口统计学、家庭经济学、公共选择、产业组织等学科所讨论的问题。这种讨论的广泛性的代价是对有些领域的讨论不够深入。即

    使是在法律的经济分析的中心领域(研究财产权、契约和公司等课题)，近年的研究进展也非

    常迅速，以致我在许多方面只能做肤浅的论述。脚注中和章末的参考读物无论如何都不可能

    是全面的，但它们能使希望进一步研究书中有关主题的读者发现寻找有关学术文献的途径。

    虽然本书保留了第 3 版的基本结构，但 1985 年 10 月(本书前一版出版时)以来法律的

    经济分析的持续快速发展使本书发生了很大的变化——主要是增加了内容。

    我要感谢简·迪威斯、蒂法尼·哈斯特和卡左西寇·萨诺等研究助理对我的帮助；感谢

    尤拉姆·巴兹尔、爱伦·西凯斯，尤其是戴维·D·弗里德曼，他们为本书提供了许多有益的

    建议；还要感谢约翰·多诺休、伊恩·爱雷斯在其对本书第 3 版的评论(《波斯纳第 3 交响曲：

    对难以置信的问题的思考》，载《斯坦福法律评论》，卷 39，第 791 页，1987)中提出的批评

    意见，我从中得到了启示。

    理查德·A·波斯纳

    1992 年3 月

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    中文版译者序言

    一

    本书作者理查德·A·波斯纳(Richard Allen Posner，1939--)是 70年代以来最为杰出

    的法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济

    效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究，为法律经济学的研究奠定了理论

    基础，从而对法学一般理论的发展作出了卓越的贡献。

    理查德·A·波斯纳，1939年 1月 11 日出生于美国纽约市。1959 年毕业于耶鲁大学，获

    文学学士学位(A.B.)；1962 年毕业于哈佛大学法学院，获法学硕士学位(LL.M.)。1963

    年开始为纽约律师协会会员。1962～1963 年，任美国联邦最高法院大法官威廉·J·小布雷纳

    法律秘书；1963～1965 年，任美国联邦贸易委员会(FTC)委员助理；1965～1967 年，任美

    国联邦司法部副部长助理；1967～1968 年，任美国总统交通政策特别工作小组首席法律顾问；

    1969～1978年，任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授；1978～1981 年，任斯坦福大

    学法学院和芝加哥大学法学院李·布雷纳·弗雷曼讲座法学教授；1981 年至今，任美国联邦

    上诉法院第七巡回审判庭(芝加哥)法官、首席法官和芝加哥大学法学院、斯坦福大学法学

    院法律经济学高级讲座主持人。此外，他还是美国科学促进协会(AAAS)和美国法律学会

    (AI.I)会员；1971～1981 年，为美国全国经济研究局(NBER)研究员。1961～1962 年，任

    《哈佛法学评论(HarvardLaw Review)》编辑；1972～1981 年，主持芝加哥大学法学院的《法

    学研究期刊(Journal of Legal Studies )》编辑工作。

    波斯纳的主要著述有：《法律的经济分析》(1973 年，第 1 版；1977 年，第 2 版；1986

    年，第 3 版；1992 年，第4 版)、《反托拉斯法：一种经济透视》(1976)、《正义经济学》(1981)、《侵权法：案例及经济分析》 (1982)、 《公司法和证券管制经济学》 (1980)、 《联邦法院：危

    机和改革》 (1985)、 《法律和文学》 (1989)、 《法理学问题》 (1990)、 《过失的理论》(载《法

    学研究期刊》，1972)、《法律程序和司法行政的经济研究》(载《法学研究期刊》，1973)、《经

    济管制的理论》(载《贝尔经济与管理科学杂志》，1974)、《垄断的社会成本与管制》(载《政

    治经济学期刊》，1975)、《法律的经济学研究》(载《得克萨斯法律评论》，1975)、《履约不能

    与契约法相关学说：一种经济分析》)(载《法学研究期刊》，1977)、《功利主义、经济学和法

    学理论》(载《法学研究期刊》，1979)、《经济学在法学中的运用和滥用》(载《芝加哥法学评

    论》，1979)、《最近侵权理论中的集体正义概念》(载《法学研究期刊，1981》)等等。波斯纳

    的著述甚丰，几乎涉及法律经济学的每一领域。他坚定地认为，法律应该在任何领域引导人

    们从事有效率的活动。

    二

    法律经济学的发端、成长、发展是近 30 年来世界范围内法学理论研究的一大成就，为法

    学研究开拓了一块新的领地。尽管它的稳固建立并不意味着没有批评意见的存在，有人将“芝

    加哥学派”视作“凶猛的风暴”；有人认为经济学是市场科学，所以非市场行为无疑在它的领

    域之外；有人怕法律经济学研究同时给经济学和法学招致臭名；也有人怀疑经济学工具对法

    律研究的可能性和有效性……但所有这些善意的批评或恶意的攻击都没有阻碍法律经济学循

    着它合理的轨迹长足发展。法律经济学家们坚信，“批评只会促进而不会阻碍任何新思想的发

    展。”具体的明证是：30年来，一些法律经济学研究中心的创立；一批研究项目、研习班和专

    门学位的开设；“法律的经济分析(Economic Analysis of Law)”课程在法学院的普遍讲授；

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    有关刊物和书籍等文献的不断增长。

    也许正是因为法律经济学正处在蓬勃发展时期，要给予它一个确切的定义是困难的。“但

    有一点是可以肯定的，即努力获得一个独立的领域并被命名为法律经济学的这一学科的目的

    是将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来。”如果要给定一个

    初步的解释，那么我们可以这样定义：法律经济学(LaW and Economics、Economics of Law、Eco-nimic Analysis of Law或 Lexeconics)是用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理

    论(或称微观经济学)，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济

    学科际整合的边缘学科：一方面，它以人类社会的法律现象为研究对象，故成为法学的一个

    分支学科或法理学的一大流派；另一方面，由于它以经济理论和方法为其指导思想和研究方

    法、工具，故又是经济学的分支学科。

    当法学陷入严重困惑和纷争的时候，法律经济学的开拓者们勇敢地肩负起了改进方法、扩展领域的重任——将经济学这一在现代社会被更适当地看作方法论的学科理论和工具用于

    解决法律问题，以促进社会的效率、公平和有序。

    三

    尽管作为学科的法律经济学是近 30 年来的事，但用经济学的理论、方法研究法学理论和

    法律制度一直可以追溯到贝卡利亚、边沁、亚当·斯密、卡尔·马克思及阿道夫·瓦格纳甚

    至更早，还有 20 世纪美国制度经济学派中最著名的代表康芒斯。但又因种种变故，在相当长

    的一段时间内(1920～1960)，法律经济学的研究却身败名裂了。经济学家们视之漠然，法学

    家们则热衷于自己永无尽头的案例分析而无暇顾及这一社会科学方法对法律研究的运用。然

    而，法律经济学的技术性研究还在某些具有明显经济目的和意义的法学领域内进行，如反托

    拉斯法、公共事业管制等。

    法律经济学的复兴无疑是与 40 年代早期芝加哥大学著名经济学家亨利·西蒙斯(Henry

    C.Simons)的启蒙工作及其后艾伦·迪雷克托(Aaron Director)的努力分不开的。而其发展

    的真正起步标志是芝加哥大学法学院《法律经济学期刊》(Jour-nal of Law and Economics)

    的创办，它为这一领域崭新工作的公之于世作出了卓越贡献。可以这么说，它的创办(1958)

    是法律经济学运动的里程碑。

    60 年代是法律经济学的初创阶段。这一时期的一些经典论文为法律经济学的研究打下了

    理论基础。其中最为杰出的是：罗纳德·H·科斯(Ronald H Coase)的《社会成本问题》、G·卡

    拉布雷西(G.Calabresi)的《关于风险分配和侵权法的一些思考》和 A·A·阿尔钱恩

    (A.A.Alchain)的《关于财产权的经济学》。科斯的论文在法律经济学界引起了极大反响并由

    此引起了至今仍在进行中的激烈论争。科斯将市场失灵(market failure)视作市场作为资源配

    置机制的代价，即交易成本(transaction cost)。他认为，只有当政府矫正手段能够以较低的成

    本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时，这种矫正手段才是正当的。而那种认为

    市场交易需要成本，政府矫正手段没有任何代价的观点是不可取的，并被实证为虚假的结论。

    他认为，问题的解决绝没有普遍的方法，只有对每一情形、每一制度进行具体的分析，才能

    提出符合实际的、基于成本-收益分析选择的特定法律。他还认为，在一个零交易成本的世

    界里，不论权利的法律原始配置如何，只要权利交易自由，就会产生高效率的社会资源配置。

    他含蓄地表明：各种法律对行为产生影响的主要因素是交易成本，而法律的目的正应是推进

    市场交换，促成交易成本最低化。这样，科斯的理论就为法律的有效实施和高效率法律的制

    定的经济评估提供了方法论的起点。卡拉布雷西的论文是从经济学视角研究侵权法的首次系

    统尝试。他试图表明这样一种理论：简单的经济原则能使法律产生整体合理化的力量并为社

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    会意外事故的损失分配提供系统标准的基础。阿尔钱恩关于财产权的论文试图将效用最大化

    理论扩展到法律制度的研究，从而表明：不仅是经济制度决定了特定的经济现象，而且，财

    产权的进化、发展本身也还是受经济力量支配的。

    几乎与此同时萌发的是另外两个方面的法律经济学发展：其一是经济学家们试图通过追

    求最高自身利益的经济人行为假设以解释政府和官僚行为，旨在发展在基本方面相似于商业

    市场个人行为的非市场行为模式，即公共选择理论(Theory ofPublic Choice)。这一全新理论

    的杰出代表是当时弗吉尼亚理工学院和弗吉尼亚大学公共选择研究中心的创立人和领导人詹

    姆斯·M·布坎南(James M.Buchanan)和戈登·塔洛克(Gor-don Tullock)；其二是将微

    观经济学，即价格理论运用于非市场行为研究，而此项工作的开展在很大程度上要归功于加

    里·S·贝克尔(Gary S.Becker)的先驱性工作，他将效用最大化假设运用到了所有个人选

    择领域，包括婚姻、家庭、家务、歧视、犯罪和人类行为一般理论，无论其是否发生在市场。

    以上的发展基本上形成了法律经济学的经典理论，使以后法律理论、侵权法、财产权法

    等一系列问题的经济研究有了理论基础。

    70 年代是法律经济学的成长时期。在这一时期，法学家们以 60 年代的经典理论为指导，日益深入和广泛地运用经济学理论和方法来分析、评估法律。通过法律经济学家们 10 年的不

    懈努力，终于使法律经济学成为法学研究中一个必不可缺的领域。具体表现为：除芝加哥大

    学法学院和耶鲁大学法学院早已以极大热情投入这一运动外，北美和欧洲一些有声望的大学

    法学院都在这一时期设立了法律经济学研究项目——如哈佛大学、斯坦福大学、伯克利和洛

    杉矶加利福尼亚大学、多伦多大学、牛津大学等；还有哀莫里大学和迈阿密大学的两个法律

    经济学研究中心先后创设；最值得庆幸的是作为法律经济学经典专著和教科书的《法律的经

    济分析》的问世和一些期刊的创办。

    这一时期甚至直到目前，法律经济学最为杰出的代表是芝加哥大学法学院教授波斯纳

    (Richard Allen Posner)，他以其杰出的经典著作和迄今最为优秀的教科书《法律的经济分析》

    而誉满学界。当本书第 1 版在1973年出版时，它就具有专著和教科书两方面的意义，因为当

    时它是唯一关于法律经济学全面理论的一本书。目前，虽已有了其他教科书、专著和案例著

    作，但由于作者四易其版，1992 年出版了《法律的经济分析》第 4 版(在 1986 年第3 版基础

    上作了很大的扩充和修正)，故迄今为止，还没有一本书能在广度和深度上与之匹敌。首先，他在著述中证实：简明的经济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题，经济效率

    的概念可以解释法律制度的结构；其次，他通过自己的著述、讲座和芝加哥大学法学院的《法

    学研究期刊》(Journal of Legal Studies)的主编工作促成了一个全新的学术领域在北美真正创

    立并将法律经济学展示于法律界，从而不仅对法学研究的方法论提出了严峻的挑战，而且正

    在改变着许多传统法学家、法律专业学生、律师、法官和政府官员的行动哲学。

    另外几位在法律经济学发展中不可忽视的学者是：芝加哥大学名誉教授弗里德里

    希·冯·哈耶克(Friedrich A VonHayek)、芝加哥大学法学院教授威廉·M·兰德斯(William

    M.Landes)、戴维·弗里德曼(David Friedman)、哀莫里大学法律经济学研究中心主持人亨

    利·曼尼(H. G.Ma n n e)教授、斯坦福大学法律经济学项目主持人A·米切尔·波林斯基(AMitchell

    Polinsky)教授、牛津大学社会法律研究中心教授和伦敦经济事务研究所高级研究员维尔杰诺

    弗斯基(C.G.Veljanovski)、约克大学教授保罗·伯罗斯(Paul Burrows)、洛杉矶加利福尼

    亚大学教授哈罗德·德姆塞茨(Harold Demsetz)及韦尔纳·赫希(Werner Z.Hirsch)等。

    他们以其学识、著述文献和教学研究工作为法律经济学在欧美学术地位的持续上升作出了卓

    越的贡献。

    自 80 年代以来，法律经济学运动以完全崭新的面目展现在我们的眼前。第一，法律经济

    学日益为各法学院所重视，并逐渐由北美、欧洲被介绍到世界各地，尤其是它在非英语国家

    的登台，使之真正成为一种国际性法学思潮而为大众认同和接纳。第二，法律经济学在北美

    18

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    以外的其他区域研究日益加强，各语种文献大量增加。第三，法学家与经济学家的合作乐观

    而成效卓显。70 年代，法律经济学主要是由法学家从事的工作，而 80年代，大量经济学家参

    与了这项工作并与法学工作者协作从事一些项目、课题研究，或在法学院讲授法律经济学和

    经济学。第四，一代接受法学和经济学双学位教育的年轻学者正在出现并将可能使法律经济

    学更具合理性、科学性。第五，将法学、经济学、哲学结合起来建立经济法哲学(Economic

    Jurisprudence) ，从而展现了用经济学理论和方法研究、解决更重大的、具有根本性意义的法

    律问题的前景。第六，法律经济学已为政府机构和公共团体所广泛接受。例如，里根总统在

    1981 年任命波斯纳、博克、温特等三位具有经济学倾向的法学家为美国联邦上诉法院法官，并通过 12291 号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本-收益分析的标准。 1985 年，美国国会在公共选择理论影响下，通过了在 1991 年确保实现财政收支平衡的“格拉姆-拉德

    曼-霍林斯平衡预算法案”。第七，法律经济学家开始对法律规则和程序的模型化和数理分析

    抱有浓厚的兴趣。尽管有人认为这一发展趋势的不利之处是数学方法和图解分析的不断和广

    泛运用会使之异化——即脱离法学家，并使法律经济学成为一门只有极少数受过专门数学和

    经济学训练而具备从事和理解此项工作的技能的人才能涉足的抽象和深奥的学科，但是如果

    真是要使经济学为法学研究提供一种科学方法，我们就无法回避这种专门性的精确分析将成

    为法律经济学的必要组成部分。所以，问题的本质不是我们去阻碍这种发展，而是要求法学

    家和法律经济学家去适应和改善这种发展。

    法律经济学发展到今天，已使经济学理论和方法几乎应用到了法律和法学的每一个领域：

    侵权法、契约法、财产法、产品责任法、犯罪及刑法、环境保护法、家庭婚姻法、宪法、公

    司法、商法、反托拉斯法、金融法、税法、知识产权法、国际贸易法，以及法理学、立法学、法律史学、法律实施理论、惩罚理论、民事、刑事、行政诉讼程序理论、原始法理论等，以

    至于我们已没有理由怀疑其存在的意义。有关它在 90 年代以至更长远的未来发展的前途，也

    许任何外界的评述都是一种推测，甚至是一种不恰当的设想。我们的任务是拭目以待并竭尽

    全力为它的兴盛而工作。

    四

    法律经济学运用了众多的经济思想流派来分析法律，从而也就构成了其自身的基本思想、理论原则和分析框架：

    方法论个人主义(Methodological Individualism)法律经济学的主要思想来源于古典主义

    经济学，它是以方法论个人主义的假定为其基础的——即，社会理论的研究必须建立在对个

    人意向和行为研究、考察的基础之上。分析研究对象的基本单元是有理性的个人，并由此假

    定集体行为是其中个人选择的结果。这样，法律经济学实质上是研究理性选择行为模式的方

    法论个人主义法学，即以人的理性化全面发展为前提的法学思潮。

    最大化原则(Maximization Principle)功利和利益最大化，有时被指为是经济合理性

    (economic rationality)假设，已引起了很大的争议和误解。当法律经济学家宣称个人是理性

    行为者或功利最大化者时，他仅仅表明：个人会对适合于他的各种优先可能选择作出可逆判

    别。即假设要求个人的选择或偏好是可以过渡的，如果他偏好 X 而非 Y，并偏好 Y 而非 Z，那他就必然会偏好 X 而非 Z。法律经济学的效用或合理性理论试图描述个人选择的过程并寻

    觅不同条件下行为过程的相互关系。它并不企图解释个人特定偏好或选择的原因，也不想表

    明相关个人作出的选择在任何意义上都是合适的。它只是努力地争辩：个人是其自身行为的

    最佳判断者——如在消费、交易等领域。

    需要进一步说明的是：这一原则并不认为所有的个人都是理性人，也不认为这些假设必

    然是真的。法律经济学家笔下的理性行为者模型只是一种虚构，但却是已被经验、实证研究

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    证明为非常有效的分析集体行为的方法和模型。功利最大化假定并不关注人类心理学或其实

    际决策过程，也不认为每个人都在有意识地计算他每一行为的成本-收益，但心理科学的发展

    及个人和集体的实际决策过程却不断地成为它在一定意义上成立的佐证。法律经济学的学者

    们普遍认为，它并非法律经济学或其他学科中关于合理性的唯一观点，但它的确为法律经济

    学的实证描述和预测奠定了基础。

    在此要强调的是，人们对“个人主义”一词有了更多的理解：其一是在“自私(selfish)”

    意义上谈——个人只关心其自身事务而不顾他人；其二即一种新的用法，将它视为“个人

    (personal) 、自决(self-determination)”的同义词而允许个人关心社会其他成员的事务。这

    样，功利最大化原则同样适用于利他和慈善行为。

    源于合理性假设的几个推论是：其一，假设各种形态的物品是可以替代和交易的(或为

    货币替代)，并因此而使个人状况发生变化；其二，最大化行为假设，个人将永不满足并竭力

    追求净收益(效用或利润)最大化或成本最小化。它表明，个人行为(由此推导出集体行为)

    将对未来可预测的客观成本-收益的变化作出反应；其三，最大化意味着均衡边际价值和消除

    边际效应，即均衡边际原则(equimarginal Principle)。任何行为都为了取得最大效用或利益，而可供选择的资源必然是这样配置的：用于每一选择的资源的最后单元边际利润是相等的。

    如果边际利润不等，资源单元就会从边际价值较低的领域转移到边际价值较高的领域以获得

    更大的总收益。这样，最大化原则就不仅要求每一行为的收益超过成本，而且要求每一行为

    处于这样的临界点，即行为扩展的边际成本要与边际收益相当，而正是它才决定了获取最大

    净收益行为的最佳状态。

    机会成本(Opportunity Cost)简言之，即为了任何目的的资源使用都将产生放弃可能是

    最有价值的另一种选择的成本。这种成本对有限资源的使用选择无疑是至关重要的，并且它

    对通过市场交易作出的选择和通过非市场运行作出的选择具有同样重要的意义。法律经济学

    家强调要在机会成本基础上作

    出选择并非是基于对市场的绝对合理性、重要性的考虑，例如，公共部门的决策可能会

    避免对市场的参照而仍基于对非市场选择成本的考虑而作出。对法律经济学而言，这一点表

    明，任何法律，只要它涉及资源使用——而事实恰恰如此——无不打上经济合理性的烙印，即使它与市场行为无关或只与不完全相似于市场行为的行为有关。法律实施涉及对可供选择

    的匮乏资源的合理使用是无疑的。同样，当你依照法律的可能资源量作出判决时，你也正在

    对资源使用的各种可能进行明确或不明确的比较和选择。无疑，判决必须依最有效率地利用

    资源这一原则进行。

    激励分析(Incentive Analysis)法律经济学主要从事事前分析研究。它注重于随政策、法

    律及其他可变因素变化的预期行为刺激。风险决策的经济分析模型假设，个人基于它们是否

    会给他们招致风险的客观可能性而使他们的预期功利最大化。这样，例如，侵权法的经济分

    析就会考察不同规则对安全投入的效应，而不是考察它们解决争议或对个人权利侵犯之损害

    赔偿的充分性。而且，法律经济学不是在“全部赔偿”的概念下评价对损失的赔偿，而是要

    评估事故前个人应购置的最佳保险。

    传统英美法学研究主要考察已发生的事件及案例，是一种事后研究(ex post approach)。

    “对法律经济学家而言，过去只是一种‘沉没了的’成本，他们将法律看成是一种影响未来

    行为的激励系统”而进行事前研究(ex ante approach)。

    社会成本理论(Social Cost Theory)社会成本理论从外在性(externality)问题出发，通

    过进一步界定当事人双方的权利界限，得到一种权利配置结构。权利配置有多种可能结构，各种结构不仅都需要社会成本，而且其社会成本有差异，这就产生了权利配置的社会选择过

    程和社会成本最低化问题。

    社会成本理论首先认为：假定市场交易成本为零，那么只要权利起始界定明确，则资源

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    配置便可通过市场交易而达到最优。在此，市场交易成本是指市场机制运行的费用，即当事

    人双方在通过市场进行交易时，搜集有关信息、进行谈判、订立契约并检查、监督契约实施

    所需要的费用。权利起始界定是指某一要素之归属权的法律规定。

    假设：一家工厂排放污烟造成附近五家居民凉晒物损失各 75 元，总计 375 元。我们可以

    将此看作是排污权和清洁空气权的不相容行使。在此种场合，这种权利需要在工厂和居民之

    间进行起始界定，然后才能进行交易。我们可以作以下推论：

    状态 A：居民有清洁空气权，工厂购买清洁空气权而使自己获得排污权

    当 RA1 时，△PA 工>△PA 居，工厂在边际上赔偿居民损失后还有剩余，工厂继续购买

    清洁空气权，增加产值。如它可向每家居民提供价值 50 元的干燥器或作进一步的赔偿。

    当 RA2 时，△PA 工<△PA 居，工厂在边际上赔偿居民损失后出现亏空，工厂放弃污染

    权，降低产值，或以比损害赔偿较低的价格安装污烟处理器，以增加边际净收益。

    当 RA3 时，△PA 工=△PA 居，就工厂与居民总体而言，边际所得等于边际损害，两者

    净收益为最高值。

    状态 B：工厂有污染极，居民购买污染权而使自己获得清洁空气权

    当 RB1时，△PB 居〉△PB 工，居民在边际上补偿工厂损失后还有剩余，即赔偿低于 150

    元，居民继续购买污染权，以增加收益。

    当 RB2 时，△PB 居<△PB 工，居民在边际上补偿工厂损失后有亏空，即赔偿高于 375

    元，居民放弃清洁空气权，以增加边际净收益。

    当 RB2 时，△PB 居=△PB 工，就居民和工厂总体而言，边际所得等于边际损害，两者

    净收益为最高值。

    结论是：无论双方当事人的法律权利起始配置如何，只要界定明确和允许交易并假定交

    易成本为零，那么资源的最优化配置(即高效率结果)点总会出现。要明确的是，它确实影

    响着收入分配。

    社会成本理论进一步论证：零交易成本假设是明显不切实际的。事实上，在任何情况下，市场交易成本不仅不为零，有时甚至是十分高昂的。就最低程度而言，当事人双方通常不得

    不花时间或资金聚集在一起就某一特定问题进行商议，讨价还价、订立契约、寻求可行的实

    施手段等。另外，还要花费一定的成本使居民各家代表达成某些同意协议。

    社会成本理论还证明：法律应该在权利界定上使社会成本最低化、社会资源配置达到最

    优点。在此还是举上面的例子。如果居民拥有清洁空气权，那么工厂就面临三项选择：全额

    赔偿损害 375 元，为每家购置干燥器共计 250 元或安装污烟处理器计 150 元。工厂显然会安

    装污烟处理器，因为对它而言是成本最低而对居民又消除了损害。如果工厂拥有污染权，那

    么居民同样不得不在以下可能中作出选择：忍受损害各计 75 元(合计 375 元)、各买一台干

    燥器计 50 元(合计 250 元) 、各花费60元进行商议再集体为工厂安装 150元的污烟处理器(共

    计 450 元) ，其中交易成本过于高昂。很明显，居民会选择购置干燥器，但这是社会资源配置

    低效化的选择。为此，基于对社会交易成本的考虑，只有将清洁空气权给予居民才是合理的，它能使社会交易成本最低化，从而促成社会资源配置效率最高化，而将污染权给予工厂就难

    以达到这一目的。

    社会成本理论最后证实；如果市场是资源配置的唯一手段，那么毫无疑问，资源配置的

    最优仍可以达到，只不过引入市场交易成本的最优点会低于无市场交易成本的最优点。由于

    巳知市场交易成本不可避免，前者当然是实际上可行的最优点。但是，市场并不是唯一的资

    源配置方式，因为除此之外，政府也可以配置资源。由于政府资源配置可以不通过市场进行，从而不存在市场交易成本。然而，更重要的是，尽管政府资源配置由于其绝对垄断、市场回

    避、强制力后盾而可避免市场交易成本，但政府却不能使非市场交易成本为零。政府进行资

    源配置的非市场交易成本是政府用行政决定和命令代替市场交易时所产生的管理成本，这包

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    括搜集信息，制定法规、政策和保证其实施等活动所需要的成本。

    社会成本理论最后的结论是：任何一种权利的起始配置都会产生高效率资源配置，也都

    需要社会交易成本(市场或非市场的)并影响收入分配，问题的关键只在于如何使法律能选

    择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。这样，社会的法律运行、资源配置的进化过程

    就是以交易成本为最低为原则，不断地重新配置权利、调整权利结构和变革实施程序的过程。

    效率和平等理论(Theory of Efficiency and Equity)在此，效率指的是在一种状态下总收

    益和总成本之间的关系；而平等指的是个人之间的收入分配状况。一个重要的问题是，是否

    在效率和平等的追求之间存在着冲突。实证研究作出的是肯定的回答。

    我们可以举一个简单的例子来说明潜在的效率和平等之间的冲突。假设政府要决定是否

    建一个桥牌馆，而这件事只在纳税人(P)和桥牌馆所有人(D)之间发生关系。在没有桥牌

    馆时，D收入为 100 元，P收入为 50 元，故总收入为 150 元。修建桥牌馆要花去 P30 元，而

    其创造价值将为 60 元并全为 D所有，因为桥牌馆已为 D所有。这样一个项目要不要上？

    仅基于对效率的考虑，这桥牌馆明显要建，因为它净创社会收益 30 元。但我们同样要考

    虑一下平等效果。在建馆前，D有 100元，P 有 50元。建馆后，D有 160 元(包括 60 元收益)

    而 P 却只有 20 元(减去 30 元建馆成本)。这样的分配结果明显是不符合收入分配的公平原则

    的。假设最公平的收入分配是 D投资 20 元，P 投资 10 元，建馆后，D的总收入是 120 元，P

    的总收入为 60 元，其比例即为 23 与 13。这样的分配是非真正平等呢？是否更扩大了贫

    富差距呢？如何解决平等和效率之间的冲突最终取决于两者的相对重要性。如果推进平等是

    非常重要的，那么为了更多的平等而牺牲一些效率还是有必要的。要注意的是，如果以上的

    情况都是在一个假设条件下进行的——收入分配无成本，那么分配就可任意进行而不与效率

    冲突。

    这一例子可以归纳出两个重要的普遍性结论：如果收入不能被无成本地分配，那么效率

    与平等之间就会有冲突，无论事实上的冲突是源于追求效率的特定分配结果还是为了取得公

    平的收入分配。但是，如果收入可能被无成本地分配，那么效率与平等之间就不会有冲突，不论对追求效率的特定分配结果还是对取得公平的收入分配都是这样。换言之，如果收入可

    能被无成本地分配，那么我们可能尽力将社会总收益最大化并任意分配。而这一假设的事实

    不可能性向法律提出的任务之一是：通过权利界定和程序规定使收入分配的成本最小化。

    法律经济学在以下理论的基础上提出了三大命题：

    斯密定理：自愿交换对个人是互利的。

    科斯定理：在一个零交易成本世界里，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果。而在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律

    是最适当的法律。交易成本的影响包括了交易成本的实际发生和希望避免交易成本而产生的

    低效率选择。

    波斯纳定理：如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的

    人。

    所有以上的理论和思想，如果不是说全面的话，那也基本上为法律经济学的深化和拓展

    铺垫了理论基石。

    五

    法律经济学是以经济学为方法的，那么它的方法论自然也就难于与经济学的方法论分野。

    基于对传统和发展的考虑，法律经济学着重应用以下方法来研究法律的实然状态和应然状态、效能和效率、现状和发展。

    实证经济分析(Positive Economic Analysis)实证经济学将经济学看成是一种经验科学。

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    它基于这样的方法论思想，即经济分析只被看作是一种可以衍生出一系列能为经验证明和可

    测试的预言的工具。这种方法通过它预测行为变化的能力来判断有关分析、模型或规则的可

    行性和有用性。实证经济分析由此被用以进行定性预测并为这些预测的经验搜集资料。当然，这种方法应作限制性解释和谨慎性使用。首先，这种分析模型只能适用于部分法律关系，其

    次，分析模型法律关系的不完全性并不能说明已被模型化分析、研究的法律关系是最重要的。

    传统法学家们对模型持批评态度的理由是其不真实性——对现实的抽象而非仅仅描述——才

    提出了分析模型的假设和预测。

    实证经济学技术最适合于法律效果研究(legal impactstudies)或如赫希所称的“效果评估

    (effect evaluation)”。法律效能研究试图依可测变量对法律效能作定性鉴定和定量分析。尽管

    对此争议不少，但实证经济分析之法律运用已在侵权、契约、犯罪等法律问题的经济分析领

    域作出了一定贡献。

    犯罪的经济分析将从事犯罪活动的决定看作是一种职业选择。一个人参与犯罪的原因是

    犯罪这一活动(或职业)能为行为人提供比其他任何可选择的合法职业更大量的净收益。这

    种经济分析的基本假设是“罪犯和试图控制犯罪的人们在总体上对可计量的机会和刺激都会

    有反应”。罪犯是一个具有稳定偏好(stable preferences)追求预期效用(expected utility)而

    非财富最大化的理性个人。过去认为，职业选择完全是依货币工资来决定的，这是一种误解。

    相反，人们将依其工作净收益来决定工作选择。由此，参与犯罪既取决于财富收益，同时又

    取决于像风险、生活方式那样的许多无形因素。

    法律经济学研究犯罪的主要文献集中于对威慑假设的理论和经验考察。将犯罪看作理性

    行为的经济理论必将得出这样的结论：任何减少犯罪预期收益的因素都会减低犯罪率。由刑

    法施与的惩罚即增加成本将减少参与犯罪的潜在预期收益。惩罚的事先预期效能取决于两个

    因素：制裁的严厉性(severity)和频率(fequency)。这两方面的因素会影响威慑力从而影响

    犯罪。通过运用复杂深奥的统计技术，法律经济学目前搜集的证据就至少能为威慑假设提供

    尝试性的论证，而这方面较敏感的领域是对死刑威慑力的实证分析。

    用实证分析预测可选择的法律的效果是为了表明：一项法律的实证经济分析效果与非经

    济学家所希望的是相距甚远甚至是背道而驰的。

    我们可以从以下例证中得到明证。一个市政当局通过一项法规，要求雇主在辞退雇员日

    期之前三个月通知雇员，即使雇佣协议规定的期限不满三个月。不然，认定为无权辞退。初

    看，这一法规的主要效果是保护雇员，因为他们的雇佣期有了更大的保障；而它对雇主是不

    利的，因为他们现在要辞退不满意的雇员比过去困难多了。然而，结论恰恰并非如此。新的

    法规使雇主成本增加而使需求曲线(demand curve)下降，因为他们将得到较少的总收益；同

    样，新的法规也使雇员得益而使供给曲线(supply curve)下降，因为他们在同样条件下降低

    了总成本。需求和供给曲线都下降了，那么，雇员薪金也会呈下降趋势。就短期而言，这一

    法规以牺牲雇主利益为代价而对雇员有益。但一旦有时间对薪金作出相应调整，那么，雇员

    从雇佣期保障上得到的益处就要以得到较少的薪金为代价；而雇主就以增加辞退雇员的困难

    为代价，从而减少薪金支出，提高其总收益。

    这一例证及其他许多情况表明，当事人双方在市场经济社会中是依契约和价格将大部分

    关系建立起来的。在这种情势下，法律经济学实证分析的最初和最重要结论是：法律对契约

    条款的强制干预将导致市场价格变更。当然，使双方都受益的降低交易成本的程序性规章可

    能除外。

    法律的实证经济分析因而完全改变了支持或反对那些规章的理论依据，消除了那些论证

    规章正确性的明显正当理由(如以牺牲雇主利益为代价而帮助雇员)，提出了一系列更为深刻、复杂的问题。

    对法律经济学家而言，法律效果研究是对经济理论和经验方法的最好运用。他提出并试

    23

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    图回答这样的问题：什么是法律的可能效果？它实现了吗？法律达到了自己的目标了吗？而

    传统法学家却由于缺乏统计学、经济学方面的训练而只能用语言不能用详尽的实证统计资料

    来讨论法律效果问题，从而使法律效果这个在法学中处于十分重要地位的法律分析几乎误入

    歧途。法律效果要评估的是法律最终将要达到的预期目标的成功度。正是在这一点上，法律

    的实证经济分析显示出其优越性。

    规范经济分析(Normative Economic Analysis)用规范经济分析决定法律应该是什么引发

    起这样一个简明而又有争议的假设——法律的唯一目的应该提高经济效率。当然，这一假设

    至少有两个疑问：其一，基于功利主义的假设——唯一的善是人类的幸福，它被界定为不是

    人们应该需要什么而是人们确实需要什么；其二，经济效益充其量也不过提供了一种衡量“全

    人类幸福”的非常近似的尺度，因为它实际上将人们的收益边

    际效用统一、简单化了。对此疑义的答辩是：在几乎没有人认为经济效率就是一切的同

    时，大多数正确理解这一概念的人会同意，若它不是一个重要目的就是一种借以达到其他目

    的的手段。由此可见，即使经济效率最大化不是法律的唯一目的，它也是一种重要的目的—

    —一个在原则上经济学理论指导我们如何去达到的目的。

    规范经济学或福利经济学关注的正是私人和社会资源配置的效率。庇古(A.C.Pigou)

    认为，自由竞争可以使消耗一定量资源所产生的国民收益达到最大值。据此，如果边际私人

    纯收益和边际社会纯收益在一切场合都是一致的，则自由竞争可以使社会经济福利达到最大

    值。“完全竞争是一种具有以下特征的经济模式：每个经济行为人好像在给定的价格条件下行

    为，即每人都是价格接受者；产品是齐性的(homogeneous) ；所有资源都具有自由流动性，包括出入商务企业；在市场中的每个经济行为人都拥有全面和完善的知识。”

    在此，契约自由(freedom of contract)是一个强有力的前提——允许双方当事人达成任

    何无害社会和他人的契约，允许在契约中包括相互同意的任何条款。在人们承认以上观点的

    条件下，法律的功能仅在于规定有益于减少契约谈判成本的法定条款。

    只要没有外部交易成本或收益，私人资源配置的高效率会产生社会资源配置的高效率。

    在没有外在性的情况下，完全竞争市场制度是社会最高效率化的。因为它“置每一产品资源

    于生产体系中能对社会总体收益最大可能作出贡献的位置；并通过增加其在社会财富中的份

    额而回报每一个生产参与者，因为由于他们的合作才使社会财富最大化成为可能”。社会资源

    以其具有最高竞争价值的用途进行配置，以反映其对社会的边际成本的价格出售。

    当各种完全竞争市场基于的假设在现实市场中没法实现时，我们面对的却是三种选择：

    要么任其低效率运作，要么完善市场，要么放弃市场另找出路。这种与完全竞争理想结果相

    左的就是市场失灵(market failure)，它为法律干预完善市场提供了社会效率的理论基础。导

    致市场失灵的因素很多，如垄断、信息匮乏等，但就法律的经济分析而言，其中最重要的理

    应是外部成本(external cost)。外部成本是由有害行为加于个人或法人而引起的无法弥补的损

    失。最典型的外部成本就是污染、犯罪和交通事故。但是，仅仅有害行为的存在并不足以造

    成市场失灵，问题的实质是在于交易成本的存在。科斯的《社会成本问题》表明，完全竞争

    市场在原则上恰恰能有效地控制有害行为的发生。以污染为例。在一个完全竞争市场中，污

    染加害于个人的损失会刺激他们去为减少损失而讨价还价。如果受害者的开价超出了减低污

    染的成本，那么，污染者就会选择减低污染程度或停止污染，因为这将增进他的利益。这种

    自愿交易一直可以持续到相互得益的枯竭，而具体标准将依污染的社会效率而定。而且，这

    种交易不会受法律合理变更的影响。如果法律要求企业给予受害者污染加害赔偿，企业只要

    在污染增长收益高于赔偿支付时，它将继续污染；当法律要求企业将全部的污染增长收益都

    用于赔偿或赔偿额更高时，企业将停止污染，但这将影响侵害行为的社会效率。这是法律不

    当干预造成的交易成本提升。这就是我们前面提及的科斯定理的例证：当交易成本为零时，法律(财产)权利的选择不会影响社会效率的最终结果。

    24

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    当交易成本存在时，法律就不可能是资源配置中立的，它应该起到效率作用。无论法律

    在实际上是否为市场(交易)过程提供了法律权利配置基础并依此决定外部成本的程度，或

    法律是否在由于类似成本而使市场无法起作用的地方建立权利体系(污染或得免污染)并借

    以直接决定外部成本的程度，法律的效率作用(有时正、有时负)总是无法忽视的。在原则

    上、科斯定理只能作出这样的解释；外部成本的社会改率水平取决于污染成本(损害成本)

    和不污染成本(消除成本)之间的平衡，而法律的目的在此就是通过降低交易成本来消除外

    部成本不利于社会效率的因素。

    法律的效率研究申明以法律行为的社会成本最小化为其目标。“意外事故法的主要功能是

    降低事故成本和事故避免成本的总量。 ” “能以最低成本避免事故而没有这样做的当事人要负

    法律责任”。这一目标将以下三项假设作为先决条件：所有损失都能依货币度量；用更多的资

    源于事故防止确实能有效地降低事故发生的可能性；所有介入或可能介入事故的人对事故压

    力都是敏感的。这样，过失理论的效率目标就是通过将责任加予“成本最低的避免者”而阻

    止不经济事故(uneconomicalaccident)的发生。

    对于侵权问题，法律经济学并不重视赔偿目标，而是假设侵权法的目的是为了促进防止

    侵权行为资源的高效率配置。卡拉布雷西的理论为此提供了基于效率的侵权评估框架。它通

    过详尽说明社会成本不仅包括直接侵权损失，而且包括社会中无法弥补的法律、行政及其他

    成本，来表述复杂的效率尺度。进一步的分析涉及极为抽象的数学模型，其中包括法律的成

    本-收益比较分析的标准和技术。

    令人不安的是，法律经济学到目前为止对社会效率与收入和财富的平等分配之间的关系

    仍研究不够。问题很明白，“更高的效率并不一定意味着更好的社会”。但令人遗憾的是，这

    一观点引出的答复却不尽人意。争议在继续之中，而经济法哲学的发展可能将有助于公平、正义、效率等关系这一法律问题的澄清。

    公共选择分析(Public Choice Analysis)公共选择理论，就是把经济分析工具运用于政治、法律研究领域，运用经济学的方法和理论去考察政治、法律领域中的集体决策和其他非市场

    决策。据其创始人布坎南的解说：“公共选择实际上是经济理论在政治活动或政府选择领域中

    的应用和扩展。”

    布坎南和托里森(Robert Tollison)在其合作著作的序言中解释道：“公共选择只是明确了

    公共经济一般理论的一种努力，它可以帮助我们在集体选择方面从事人们长期以来在市场微

    观经济学方面所做的工作，即用一种相应和尽可能合适的政治市场运转理论来补充物质资料

    或商业服务之生产和交换的理论。该理论正是这样一种竭力要建立模拟今天社会行为的模式，其特点是：根据个人是在经济市场还是在政治市场活动，采取不同方式处理人类决策的过程。

    一切传统的模式都把经济决策视为制度的内在变化，而把政治决策视为外部因素，人们拒绝

    就这些外因的规律和生产进行探讨。在这种情况下，公共选择理论的宗旨却是将人类行为的

    两个方面重新纳入单一模式，该模式注意到：承担政治决策之结果的人就是选择决策人的人。”

    公共选择理论是从方法论个人主义和功利主义开始其分析的。布坎南指出：“我们的模型

    把个人行为作为其重要特征来体现，因此，把我们的理论归入个人主义的方法论这一类也许

    是最恰当不过的了。”按照这种起始点，个人被看作是决策的基本单位和集体行为决策的唯一

    最终决策者。布坎南反对从集体的角度出发考察政治、法律等社会行为的分析方法。因为这

    种方法很容易导致将国家不仅看成一个超人的单位，而且将国家利益或公共利益看作是完全

    独立于个人利益而存在的东西，进而“将国家看成是代表整个社会的唯一决策单位”。市坎南

    指出，人们并不是为了追求真善美而是为了去实现各自的利益而参与政治活动的。每一个参

    加公共选择的人都有其不同的动机和愿望，他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行

    活动，他们是理性的、追求个人效用最大化的“经济人” 。 “私人偏好的满足是集体活动存在

    的首要目标。”对于公共选择理论而言，没有比这更恰当的行为假设能用来说明选民、政治家

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    和官僚们的行为准则。如果人类行为的这一假设被否定，那么，公共选择理论家所作的努力

    将完全是一种徒劳。因此，“在某种意义上说，公共选择或政治活动的经济理论的首要内容可

    以归纳为在所有行为环境中人们都应被看作是理性效用最大化者这个命题的‘发现’或‘再

    发现’。”

    从经济人假设出发，运用成本-收益分析(costs-benefitsanalysis)方法，公共选择理论对

    西方民主政体下的政府行为进行了实证分析，得出了“政府失灵(government failure)”的结

    论。公共选择理论认为，政府官员是公共利益代表的这种理想化认识与现实相距甚远，行使

    经济选择权的人并非“经济阉人”。我们没有理由将政府看作是超凡至圣的神造物。政府同样

    也有缺陷，会犯错误，也常常会不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利。

    政府作为公共利益的保证人，其作用是弥补市场经济的不足，并使各经济人员所作决策

    的社会效应比国家干预之前更高。然而，官僚主义的过分干预必然会使社会资源使用效率低

    于市场机制下的效率。原因是： (1)缺乏竞争。使社会支付的服务费用超出了社会本应支付

    的成本； (2)政府部门往往倾向于不计成本地向社会提供不恰当的服务，造成浪费； (3)政

    府官员的确是不能为所欲为的，他必须服从当选者和公民代表的政治监督。然而，由于个体

    和集体的成本-收益分析而使实行监督的效果显得非常有限。政府代表的态度一般都更倾向

    于捍卫被监督部门的利益，而不是捍卫严格意义上的公共利益。每个政府部门或公用事业部

    门所遵循的政策，往往是由该部门领导人根据自己对公共利益的理解来决定的，而不是真正

    符合最大限度增加公共利益的目的。每个人都确信他真正在尽自己最大努力来捍卫社会利益。

    出问题的不是人，而是官僚主义内部限制体制的逻辑，它使政府人员感受不到某种限制体制

    的压力。结论是：只有在其他一切办法都证明确实不能发挥作用的情况下，才有必要采取政

    府官僚干预这种永远是次佳的办法。

    “在一个民主国家里，拥有最后决定权的始终是选民。为什么官僚主义现象的增长损害

    了选民的利益，而他们仍然消极地接受这种现象呢？”原因是多方面的，其一，真正中立的

    立法措施——它对所有公民都具有同样的影响，使每一个人都按同样比例得到(或失去)某

    些东西——是极为罕见的。由于我们的制度，导致了纯粹“再分配”措施积累，这些措施改

    善了某些阶层的福利，但没有增进某一些阶层和社会的总福利。为了防治这种现象，有必要

    求助于比我们使用的多数制更高比例的多数制——在 34到 910 之间；其二，和私人市场

    一样，信息不是一种免费的资料，而是一种代价昂贵的财富。而且，一项法律措施的受益人

    数一般要少于为该措施承担费用的人数。这样，一类人洞察法律决策奥秘，一类人由于可能

    收益小成本大而消极视之。并且，当许多人组织起来一起行动捍卫自身利益时，其花费要远

    远高于只有少数人时的花费。“总之，现存政治结构使得为消除行政浪费、减少赋税和减少国

    家对经济的干预而有意识积极奋斗的公民为数太少了。我确信，在我们的议会民主政体的运

    转方式中，存在着某种根本的缺陷。正是这一缺陷导致了国家现象的不断膨胀。”

    公共选择并不反对一切国家干预，而是要使人们充分意识到：如果说市场不是一种完美

    无瑕的财富分配机制，那么，国家干预也并非解决一切问题的良方。相反，过多的国家干预

    只会扰乱和破坏经济生活的内在自然秩序，带来一系列灾难性后果，严重危害民主制度的存

    在。公共选择的做法是：把长期用以研究市场经济缺陷的方法同样应用于国家和公共经济的

    一切部门，以作出以下判断：只有当事实很明显地证明市场解决手段确实比公共干涉解决手

    段代价更高时，才选择国家。“公共选择派的结论是：凡有可能，决策应交予个人自己。”

    “政治失灵”分析的逻辑结论是：当代西方民主社会面临的重要困难，与其说是市场制

    度的破产，毋宁说是政治制度的失败。这些制度是 19 世纪根据适合产业革命初期条件的政治

    技术设计的，现在它们已受到一系列内在不平衡作用的冲击，使国家损害市场和公民社会。

    正如布坎南在《自由的限度：在无政府状态和极权主义国家之间》中所说的那样：“我们的时

    代面临的不是经济方面的挑战，而是制度和政治方面的挑战，我们应该发明一种新的政治技

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    术和新的表现民主的方式，它们将能控制官僚主义特权阶层的蔓延滋长。”所以，重建民主政

    治制度，特别是建设一个能有效制约政府行为的政治法律决策体制就成为必要。

    在公共选择理论的“制度改革论”中，宪法改革居于首要地位。他们力图通过“新宪章

    运动”，重建宪法基本规则，并通过新宪法规则来约束政府权力。作为宪法改革的第一步，布

    坎南首先提出了一套经济政策的新宪章：(一)重新采用平衡预算原则；(二)联合预算原则，即政府开支决策与征税决策同时进行；(三)采用预算平衡自动调节规则，确保实际预算平衡；

    (四)由赤字向平衡循序渐进过渡原则，以消除经济恐慌；(五)国家非常时期自动放弃平衡

    原则，并在非常时期结束后一年内重新启用平衡原则。布坎南经济新宪章的核心就是通过确

    立预算平衡原则，从根本上限制政府的无限度增长，从而消除不断自我膨胀的“政府怪物”

    对民主、法治社会的危害。

    宪法改革是公共选择既重要但又论述不足的主题，寻租(rent-seeking，借用特权获得私

    利)也是其研究的一个热点。

    六

    30 多年法律经济学的历史表明，它既是对现代法律分析本身固有思维弱点的一次无情冲

    击，又无疑是对传统经济思想核心的回归与重整。正当我们的同胞纷纷陷入法学研究的意识

    形态纷争和传统方法论困惑的时候，法学理论 30年来却在另一个社会发生了一场于我们是悄

    然无声的翻天覆地的革新。这场革新对第二次世界大战以来西方民主社会赖以生存的经济、政治、法律方面大部分的信条和清规戒律提出了挑战，我们也许也能从中得到某种启迪。正

    是这场思想、理论和技术的革新，为法律实施、法律效果、法律效率、宪法理论(包括政府

    行为控制、民主决策或选择制度)等问题提出了一系列使我们为之耳目一新的假设、理论和

    方法。

    在中国法制建设的今天，我们肩负着变革图强的重任。循着国家经济发展水平和文化、历史传统，接受市场经济自身发展和运行规律来规范选择，正在为越来越多的社会主义国家

    的政府和个人看作是改革的出路。可以毫不夸张地说.市场化机制已为理论和经验证实，应

    当是未来社会的基本内容，因为这对经济和社会发展而言是不言而喻的。

    既然如此，那么展示在我们面前的法律经济学理论是否可以在以下问题上成为我们的理

    论参照系：我们如何评估并促进法律规则的效果？我们如何使我们的法律规则取得更高的私

    人、政府和社会效率？我们如何充分利用科学的制度和法律来反对官僚主义？我们又如何使

    我们的法律制定程序、规则更合理化？我们如何使公共选择真正能体现公众利益？……

    一篇论文“并不能证明一个新的理论。有意义的是，所有以上的内容表明：这种特定的

    理论拥有希望并由此值得追求。我由衷地希望，我已使您相信，那可能不确切地被命名为法

    律经济学的理论学说具有一种改变公认观点、产生关于重大社会现象的多样化可测试假设、并最终充实我们关于这个世界的知识宝库的巨大潜能”。

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    第一篇 法律经济学：导论

    第一章 经济推理的本质

    本书的写作是建立在经济学是分析一系列法律问题的有力工具这一信念基础之上的，但

    是，对大部分即便是非常聪明的法律学者和法律学生而言，将经济原理与具体的法律问题联

    系起来仍是相当困难的。一位学生修读价格理论的课程后便能知道谷物价格下降时，小麦的

    价格会发生什么变化，以及当牛肉价格上升时，牧草地的价格将发生什么变化。但是，他却

    无法理解这些事情与言论自由、意外事故、犯罪、禁止永久不得转让所有权的原则(the Rule

    Against Perpetuities)和公司契约有什么关系。本书的构想就是将经济学理论的讨论应用于具

    体繁多而又各异的法律问题，而对抽象的经济理论的讨论则仅限于本章。

    1.1 基本概念

    许多法律学者认为，经济学就是研究通货膨胀、失业、商业周期和其他神秘莫测的宏观

    经济现象的，它们与法律制度所关注的日常事务无关。事实上，经济学领域比这要宽泛得多。

    正如本书所表明的，经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学(the science of rational

    choice)——在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的。依此定义，经济学的任务就在于探

    究以下假设的含义：人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者(rational maximizer)—

    —我们将称他为“自利的(self-interest)” 。理性最大化不应与有目的的计算

    (consciouscalculation)相混淆。经济学不是一种关于自觉意识的理论。无论选择者的心理状

    况如何，当行为与理性选择模式一致时，它就是合乎理性的。自利不应与自私(sclfshness)

    相混淆，其他人的幸福(或痛苦)可能是某人的满足的一个部分。

    “人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励(incentive)作出反应，即，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。

    我们可以从这一命题推出经济学的三项基本原理：

    1.第一项是所支付的价格和所需求的数量呈反比例关系，即需求规律(the Law of

    Demand)。如果每磅牛肉价格上涨 10 美分而其他价格不变，那么，消费者在一磅牛肉上的花

    费相对以前会更多。基于理性和自利的考虑，他会对此作出以下反应，即了解用那些在牛肉

    是原有价格时他不太喜欢、而在牛肉提价后它们因更为便宜而更有吸引力的物品作为替代品

    的可能性。许多消费者将继续购买与以往同样多的牛肉，这是因为对他们而言，即使其他物

    品的价格相对低些，但仍不是理想的替代品。但有些人将减少他们的牛肉购买量而代之以其

    他肉类(或其他食品，或索性全部购买其他产品)。结果是，购买者的总需求量会下降，从而

    导致了生产量的下降。这在图 1.1 中得到表示。纵轴为价格，横轴为产量。价格从 P1 上涨

    到 P2，使需求量从 q1 下降到 q2。同样，我们可以设想当供应量从 q1 下降到 q2 时，物品价

    格将从 P1 上升到 P2。你能明白为什么这种因果关系相互影响吗？

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    这一分析假设，在整个体系中唯一发生变化的是相对价格或数量的变化。然而，假如与

    此同时，价格上升，需求也上升，那么需求量和供应量则可能不降，甚至也有可能上升。(如

    果不看第九章中的图 9.5，你能用图表示需求的增长吗？)这一分析也假设不考虑相对价格

    变化对收入可能造成的影响。这一变化可能对需求量具有反作用。假设一个人收入的下降会

    使其更多地购买某些物品，那么，物品价格的上升将对物品消费者有两个直接效应： (1)替

    代品会具有更大的吸引力； (2)由于同样的收入现在只能买到较少的物品，所以消费者的财

    富会下降。第一个效应会减低需求，但第二个效应(假设物品不好)应增加需求，而且可想

    而知它的作用不可能超过第一个效应。单一物品价格变化的财富效应可能是很小的，以至它

    对需求只有微弱的反作用。换言之，价格变比的替代效应总的来说要超过收入或财富效应。

    所以，后者通常可以忽略不计。

    需求规律不仅对具有明确价格的物品奏效。一些不受欢迎的老师有时通过提高他们所授

     ......