药品广告管理，须重拳出手(1)
编者按：据统计，我国每年大约有250万人因听信虚假广告而吃错药，影响了治疗、延误了病情，甚至造成伤残、死亡等严重后果。估计其增长速度仍将持续上升，成为危害群众健康的隐患之一。药品广告违法违规的现状已到了非治理不可的地步。面对如此严峻的形势，如何通过法律的适用原则因势利导，有序化解当前药品广告中存在的问题，进一步加强对药品广告的有效监管，清除药品广告中的“污染”，还药品广告一个“庐山真实面目”，确保人民群众用药安全重要性就尤显迫切、必要和有益。本文分析了当前药品广告的现状以及存在问题的主要原因，进而依此对以法律形式明确药品广告的适用原则的建议进行建设性探讨，以有效加强药品广告的监管。
药品广告管理现状
改革开放以来，随着市场经济的有力推进，广告行业得到了迅猛发展，药品广告也随之脱颖而出，占领了广告行业的主要领域。据载，2005年中国报业广告收入25%依赖医药产业。其中药品广告从2000年的16.21亿元猛增到2003年的127.48亿元，2004年上升到204.35亿元，同比增长60.3%,增长速度十分惊人。但是，在药品广告蓬勃发展的同时，大量虚假、夸大疗效、超范围宣传等等违法违规的药品广告也趁虚而入。单2005年1—11月，发布的违法药品广告就高达38411次。
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药品广告管理难为无序之原因
时下，违法药品广告猖獗肆虐，泛滥成灾，不但充斥于报刊杂志、新闻媒体、广播电台之中，而且散见于街头巷尾、乡村邻里，导致药品违法违规问题如此严重、屡禁不止的原因，主要有以下几个方面：
一、体制不健全，监管存在“漏洞”，根本无法适应现实需要。鉴于当前，我国药品广告监督体制实行的是监督、处罚职权的分离体制，在这种体制下，监管主体多，监管方式和渠道也多，难免会产生多头管理、重复管理、交叉管理的局面，从而导致监管效能弱化。首先，从表面上看，互不隶属的部门之间共管药品广告，是可起到互相制约、互相监督、互相促进的作用，但事实起到的作用恰恰相反，由于药品广告的专业性、技术性比较强，作为处罚机关的工商部门缺少相应的专业人员，对违法药品广告往往难以及时发现、制止；而药监部门虽然可以及时识别违法药品广告，但是因没有处罚职能，致使对违法药品广告不能及时打击，如此一来，实际上人为造成了部门之间互相推诿、扯皮、掣肘的负面效果。其次，各监管主体在监管过程中，由于监管权限、范围、责任不够明确具体，联系沟通无法真正做到及时、通畅，因而在实践中常常出现谁都有权管，但谁都不管的“漏监”现象，使得违法者有机可乘。再者，增加监管成本，降低行政效率。药监部门在识别违法广告方面具有权威性，但是他们监控后必须再转移到其他处罚部门处理，不仅浪费大量的人力、物力，降低了工作效率，同时也影响了对事件处理的及时和准确。另外，对药品广告均有监管职责的工商、药监、新闻出版等部门，几乎都没有具体规定行政不作为应承担的法律后果，使得监管责任难以追究。所以说，目前这种管理体制监管弊端较多、效率不高，不利于药品广告的监管。
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二、法律法规“滞后”,大大削弱了法律权威性。(1)、药品广告管理职能权限，上下难以统一衔接，可操作性不强。第一，药品广告管理权限的过分集中。根据现行的药品广告监管有关法律规定，除了《广告法》规定由县以上工商行政管理部门行使监督管理权外，《药品管理法》第六十二条、第九十二条，《药品管理法实施条例》第五十五条、第七十六条、第七十七条、第七十八条都有规定药品监督管理部门对批准的药品广告有检查权。但这些权力仅限于省级药品监督管理部门享有(撤销药品广告批准文号、对违法情节严重的药品广告进行公告、责令限期改正、责令停止发布以及提出建议等)，而对市、县一级药品监督管理部门的职权法律法规却没有明确规定或不作规定。第二，药品广告审查权限的缺陷。药品广告只要经省级药品监管部门审查并获得广告批准文号，广告主就可在全省范围内相关媒体上发布广告(异地发布，须经广告发布地省级药品监管部门备案)，而无需要到发布地市、县药品监管部门办理任何手续。这一规定虽然简化了办事程序，减少了审批环节，提高了工作效率，但同时也产生了不少漏洞，不利于有效监管。如：市、县级药监部门连起码的备案都没有，容易为一些广告主预留擅自篡改广告审批内容甚至发布未经审批的药品广告等活动空间和机会,工商广告监管人员因受药品广告的专业性、技术性较强限制，不能准确区分合法与违法，导致不能及时发现和制止虚假药品广告等等弊病。(2)、执法处罚力度不够，法律罚则幅度太低，削弱法律权威性，导致违法现象屡禁不止。依现行法律法规，对于违法药品广告主，广告管理部门最多只能处以广告费5倍罚款的处罚，药监部门也仅能处以“撤销广告的批准文号”和“一年不受理该品种的广告审批申请”的处罚。这样的处罚，对于大部分违法广告主来说，显然“无关痛痒”，远未触及其痛处，不能产生任何有力的威慑作用。毕竟，违法广告带来的丰厚非法利润要高出罚款许多倍。只有当违反法律的成本大于其非法收益时，违法药品广告主才不敢、不愿去触犯法律。因此，加大处罚力度，增强法律威慑力，市场主体才会自动选择遵守法律。
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三、利益驱动。新闻媒体的“创收”。为维持正常运转以及获取更大的经济利益，一些新闻媒体把目光投向高收入、高利润的药品广告，于是，在对所要求刊播的药品广告审查上睁一只眼闭一只眼，几乎来者不拒，致使违法药品广告因甄别不力、把关不严不断出现“扰场”现象；医药企业、医药广告主牟取暴利。不少医药企业、医药广告主法制观念不强，自律意识差，为追求巨额利润，不顾法律规定，通过各种形式进行违法药品广告宣传，误导消费者。此外，地方保护主义的存在也是虚假药品广告屡禁不止的原因之一。
四、消费者认识不足。一些消费者盲从心理、素质参差不齐，特别是中老年消费者乐于参加一些药品生产企业违法举行的药品展示会、推广会、联谊会等广告宣传活动，客观上为虚假药品广告提供了生存空间。社会公众对虚假药品广告认识不足，也是违法药品广告泛滥的一个重要原因。
然而，虽说导致违法药品广告泛滥的原因是多方面的，既有行业监管部门制度性缺陷、法律法规的滞后因素，也有其他社会因素的影响，但最根本的原因还是监管方面。因而，要想达到真正意义上的有效监管，就必须从药品广告的相关监管部门的监管方面下手，加快药品广告监管的法律法规的建设步伐，推进以法律形式(法律的适用原则)确定规范药品广告监管工作的有力开展。
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药品广告管理中法律的适用原则
众所周知，药品是一种特殊商品，自然，在广告媒体中药品广告也就相应具有其特殊性。但由于现行药品广告监管体制的缺陷和相关法律法规的滞后，致使药品广告其特殊良性一面不但没有有效发挥，反而被虚假、夸大疗效、超范围宣传等违法违规行为所左右。为此，我们应当从实际出发，具体问题具体分析，除了根据需要制定相对较为特殊的药品广告管理措施或办法外，应当制定出更符合实际、更具可操作性、更富张力、弹性、更有实效性的法律的适用原则，否则，事必会影响到对其的有效监管。为此，我们不妨从规范药品广告监管的以下几个法律的适用原则进行探讨。
一是权责原则，也即问责原则。药品广告管理的一大法律缺陷——权责分离，无疑是导致药品广告难以有效管理的直接原因之一。所以说，药品广告问题其实也是一个权责问题。换一个角度，也可视为问责原则的另一种形式的体现。因此，可否把药品广告的审批、监管、处罚集于一体，以法律的形式明确监管部门在药品广告监督管理中的职责，真正做到权、责的有机统一，保证药品广告的有效监管。即由单一部门予以统一管理。至于由工商部门管理来开展也未曾不可，鉴于在未成立药监部门之前，药品广告管理主要由该部门负责，且已形成一整套相对较为健全和完善的管理制度，尽管还存在着某些方面(如专业性、技术性等)缺陷。不过，考虑到与国际接轨的需要，WTO强调各成员方应将法律法规统一适用其管辖领域。我国承诺保持立法的统一性，药品监管立法一定服从国家统一法律的规定及在整个中国关税领土内统一实施对外贸易政策等等因素。因此，建议最好由药监部门独立承担负责管理比较适宜。
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药品广告管理现状
改革开放以来，随着市场经济的有力推进，广告行业得到了迅猛发展，药品广告也随之脱颖而出，占领了广告行业的主要领域。据载，2005年中国报业广告收入25%依赖医药产业。其中药品广告从2000年的16.21亿元猛增到2003年的127.48亿元，2004年上升到204.35亿元，同比增长60.3%,增长速度十分惊人。但是，在药品广告蓬勃发展的同时，大量虚假、夸大疗效、超范围宣传等等违法违规的药品广告也趁虚而入。单2005年1—11月，发布的违法药品广告就高达38411次。
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药品广告管理难为无序之原因
时下，违法药品广告猖獗肆虐，泛滥成灾，不但充斥于报刊杂志、新闻媒体、广播电台之中，而且散见于街头巷尾、乡村邻里，导致药品违法违规问题如此严重、屡禁不止的原因，主要有以下几个方面：
一、体制不健全，监管存在“漏洞”，根本无法适应现实需要。鉴于当前，我国药品广告监督体制实行的是监督、处罚职权的分离体制，在这种体制下，监管主体多，监管方式和渠道也多，难免会产生多头管理、重复管理、交叉管理的局面，从而导致监管效能弱化。首先，从表面上看，互不隶属的部门之间共管药品广告，是可起到互相制约、互相监督、互相促进的作用，但事实起到的作用恰恰相反，由于药品广告的专业性、技术性比较强，作为处罚机关的工商部门缺少相应的专业人员，对违法药品广告往往难以及时发现、制止；而药监部门虽然可以及时识别违法药品广告，但是因没有处罚职能，致使对违法药品广告不能及时打击，如此一来，实际上人为造成了部门之间互相推诿、扯皮、掣肘的负面效果。其次，各监管主体在监管过程中，由于监管权限、范围、责任不够明确具体，联系沟通无法真正做到及时、通畅，因而在实践中常常出现谁都有权管，但谁都不管的“漏监”现象，使得违法者有机可乘。再者，增加监管成本，降低行政效率。药监部门在识别违法广告方面具有权威性，但是他们监控后必须再转移到其他处罚部门处理，不仅浪费大量的人力、物力，降低了工作效率，同时也影响了对事件处理的及时和准确。另外，对药品广告均有监管职责的工商、药监、新闻出版等部门，几乎都没有具体规定行政不作为应承担的法律后果，使得监管责任难以追究。所以说，目前这种管理体制监管弊端较多、效率不高，不利于药品广告的监管。
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二、法律法规“滞后”,大大削弱了法律权威性。(1)、药品广告管理职能权限，上下难以统一衔接，可操作性不强。第一，药品广告管理权限的过分集中。根据现行的药品广告监管有关法律规定，除了《广告法》规定由县以上工商行政管理部门行使监督管理权外，《药品管理法》第六十二条、第九十二条，《药品管理法实施条例》第五十五条、第七十六条、第七十七条、第七十八条都有规定药品监督管理部门对批准的药品广告有检查权。但这些权力仅限于省级药品监督管理部门享有(撤销药品广告批准文号、对违法情节严重的药品广告进行公告、责令限期改正、责令停止发布以及提出建议等)，而对市、县一级药品监督管理部门的职权法律法规却没有明确规定或不作规定。第二，药品广告审查权限的缺陷。药品广告只要经省级药品监管部门审查并获得广告批准文号，广告主就可在全省范围内相关媒体上发布广告(异地发布，须经广告发布地省级药品监管部门备案)，而无需要到发布地市、县药品监管部门办理任何手续。这一规定虽然简化了办事程序，减少了审批环节，提高了工作效率，但同时也产生了不少漏洞，不利于有效监管。如：市、县级药监部门连起码的备案都没有，容易为一些广告主预留擅自篡改广告审批内容甚至发布未经审批的药品广告等活动空间和机会,工商广告监管人员因受药品广告的专业性、技术性较强限制，不能准确区分合法与违法，导致不能及时发现和制止虚假药品广告等等弊病。(2)、执法处罚力度不够，法律罚则幅度太低，削弱法律权威性，导致违法现象屡禁不止。依现行法律法规，对于违法药品广告主，广告管理部门最多只能处以广告费5倍罚款的处罚，药监部门也仅能处以“撤销广告的批准文号”和“一年不受理该品种的广告审批申请”的处罚。这样的处罚，对于大部分违法广告主来说，显然“无关痛痒”，远未触及其痛处，不能产生任何有力的威慑作用。毕竟，违法广告带来的丰厚非法利润要高出罚款许多倍。只有当违反法律的成本大于其非法收益时，违法药品广告主才不敢、不愿去触犯法律。因此，加大处罚力度，增强法律威慑力，市场主体才会自动选择遵守法律。
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四、消费者认识不足。一些消费者盲从心理、素质参差不齐，特别是中老年消费者乐于参加一些药品生产企业违法举行的药品展示会、推广会、联谊会等广告宣传活动，客观上为虚假药品广告提供了生存空间。社会公众对虚假药品广告认识不足，也是违法药品广告泛滥的一个重要原因。
然而，虽说导致违法药品广告泛滥的原因是多方面的，既有行业监管部门制度性缺陷、法律法规的滞后因素，也有其他社会因素的影响，但最根本的原因还是监管方面。因而，要想达到真正意义上的有效监管，就必须从药品广告的相关监管部门的监管方面下手，加快药品广告监管的法律法规的建设步伐，推进以法律形式(法律的适用原则)确定规范药品广告监管工作的有力开展。
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药品广告管理中法律的适用原则
众所周知，药品是一种特殊商品，自然，在广告媒体中药品广告也就相应具有其特殊性。但由于现行药品广告监管体制的缺陷和相关法律法规的滞后，致使药品广告其特殊良性一面不但没有有效发挥，反而被虚假、夸大疗效、超范围宣传等违法违规行为所左右。为此，我们应当从实际出发，具体问题具体分析，除了根据需要制定相对较为特殊的药品广告管理措施或办法外，应当制定出更符合实际、更具可操作性、更富张力、弹性、更有实效性的法律的适用原则，否则，事必会影响到对其的有效监管。为此，我们不妨从规范药品广告监管的以下几个法律的适用原则进行探讨。
一是权责原则，也即问责原则。药品广告管理的一大法律缺陷——权责分离，无疑是导致药品广告难以有效管理的直接原因之一。所以说，药品广告问题其实也是一个权责问题。换一个角度，也可视为问责原则的另一种形式的体现。因此，可否把药品广告的审批、监管、处罚集于一体，以法律的形式明确监管部门在药品广告监督管理中的职责，真正做到权、责的有机统一，保证药品广告的有效监管。即由单一部门予以统一管理。至于由工商部门管理来开展也未曾不可，鉴于在未成立药监部门之前，药品广告管理主要由该部门负责，且已形成一整套相对较为健全和完善的管理制度，尽管还存在着某些方面(如专业性、技术性等)缺陷。不过，考虑到与国际接轨的需要，WTO强调各成员方应将法律法规统一适用其管辖领域。我国承诺保持立法的统一性，药品监管立法一定服从国家统一法律的规定及在整个中国关税领土内统一实施对外贸易政策等等因素。因此，建议最好由药监部门独立承担负责管理比较适宜。
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