在《刑法》第29条第2款的性质中属于“教唆未遂”也可以进行认定为“犯罪预备”的性质，立足于我国《刑法》条文的规定，在坚持共犯从属性的前提下在被教唆者处于犯罪预备阶段时将教唆者的定性将《刑法》第29条与第27条进行结合，从而缓解对于机械的理解“被教唆的人没有犯被教唆的罪”中，对于法益的侵害更为直接地被教唆者的处罰。

    一、问题的提出

    我国《刑法》第29条第2款规定“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”在刑法客观主义与共犯从属性原则相结合的前提下，教唆者与被教唆者皆可以构成犯罪预备①。然而在教唆犯对于被教唆者实施了教唆行为之后，被教唆的人仅进行了预备没有实施相应行为的情况下，可以将刑法第22条关于预备犯的规定与29条第2款进行结合进行从轻、减轻或者免除处罚。但是对实施教唆行为者只能适用第29条第2款进行从轻或者减轻处罚，相对于被教唆者面对法益侵害的直接性而言，教唆者距离法益侵害更加遥远最多只具有对法益侵害的抽象危险。但是相对于被教唆者而言教唆者的处罚却更为严厉这与我国刑法所要求的罪刑相适应原则并不符合。

    现实中过分扩大共犯从属性法理的 “射程”，在刑法客观主义并未得到较好贯彻的语境下，会动摇正犯概念和构成要件观念，从而带来负面影响②。当然在此种情形下可以将《刑法》第29条第2款与第22条关于预备犯的处罚规定结合进行处理。

    教唆犯对于实行犯并不能够产生实质意义上的支配，在共同犯罪中所起的作用并不能够与正犯相当，会低于正犯。所以，比较合理的观点应当与现行做法相反，即教唆犯通常是从犯，在特殊情况下才是主犯。③本文尝试在立足于我国现行《刑法》条文规定的情况下解释论证在教唆者对被教唆者实行教唆之后，被教唆者仅进行犯罪预备的情况下，对于教唆者的定罪处刑可以适用《刑法》第27条的规定认定为从犯，进而应当进行从轻、减轻或者免除处罚，从而缓解在此种情形下所造成罪刑不相均衡的局面。

    二、“被教唆的人没有犯被教唆的罪”中犯罪预备的两种形式

    (一)犯罪预备的两种具体形式

    在我国的刑法界，支持共犯从属性的学者占据较为多数。笔者同样认，从贯彻刑法客观主义的视野下与实施罪刑法定原则的角度出发，应当对共犯从属性说保持坚守。将刑法29条第2款所规定的情形作为对教唆未遂这种特殊的犯罪预备进行处罚。在我国立法工作人员的解读中对于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”区分为了两种不同的情形：一种是教唆犯的教唆没有对被教唆人起到教唆的，用，被教唆人既没有实施被教唆的，罪，也没有实施其他，罪，教唆行为没有造成直接的犯罪；果；另一种是被教唆的人没有犯被教唆 ......