释义“非法行医”
近年来，由于医生执业政策的逐步放开，涉及“非法行医”的案件报道屡见不鲜。但是，在不同法律层面，我国社会公众及各界人士对“非法行医”这一概念的界定却存在很大差别。在我国，仅刑法中有“非法行医”的概念，而行政法和民法中则尚未明确。
本期，作者将从刑法、行政法和民法的三个法律关系中来分析，如何理解医生的超范围、超执业地点、超执业类别的执业行为是否构成非法行医等问题进行探讨。
刑法中的概念
《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。
此外，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》还确定了5种情形构成非法行医犯罪行为，这包括：(1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；(2)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；(3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；(4)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；(5)家庭接生员实施家庭接生以外医疗行为的。
, 百拇医药
目前，对于何为“未取得医生执业资格”业界争议较大。常见观点有两种。一种观点认为“未取得医生执业资格”是指未取得《医师资格证》，另一种观点则认为虽具备《医师资格证》但未经注册取得《医师执业证》也属于“未取得医生执业资格”的情形。
结合刑法的定义和最高法院的司法解释，非法行医罪本意是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，打着治病救人的幌子，骗取钱财、草菅人命、侵害人民生命健康之人的不法行为。作者认为，我国《刑法》中所言的“未取得医生执业资格”是指未取得《医师资格证》，“非法行医”罪的主体是未取得医师资格的自然人(包括中国人、外国人和无国籍人)，而不是单位。目前，我国欲从事医师执业者必先通过医师资格考试获取《医师资格证书》，并在正规医疗机构中执业，由该单位向卫生行政部门申请注册，获得《医师执业证书》后方可执业。从上可看出，医生执业具备两个条件：一是取得医师资格，二是依托在法定医疗机构内。
当医生取得《医师资格证书》时，证明其已掌握医学专业知识，具备医生的执业能力，且获取《医师执业证》须由法定医疗机构完成注册。医师资格是医生必须具备的执业条件，而注册只是履行行政手续。因此，刑法所定义的“未取得医生执业资格”应指的是未获得《医师资格证书》，而不是《医师执业证书》。
, 百拇医药
同时，倘若自然人具有医师资格证和执业证，但其开办的医疗机构未取得《医疗机构执业许可证》，同样构成非法行医罪。判断该罪重要的依据是医师资格和医疗机构的执业证，所涉及的是未取得医师资格的行医者，不涉及法人、单位。
行政法中的概念
在行政法中，通常“非法行医”的“法”是特指《中华人民共和国执业医师法》，该法是属于公法的性质和范畴，对于违反该法者予以行政处罚。根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”第十七条规定：“医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条的规定办理变更注册手续。”
另外，根据《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”第二十八条规定：“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。”第四十八条规定：“违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。”
, 百拇医药
行政法的“非法行医”包括两类：一类是自然人无医师资格，其开办的个体门诊或医疗机构又未取得《医疗机构执业许可证》。这一类与刑法中的非法行医相对应，既违反了行政法规，又触犯了刑法。另一类是自然人具备医师资格，但未按照其注册的执业范围、执业地点、执业类别执业，此类问题争议颇多。
对于医师超执业类别、执业地点、以及执业范围的行为，作者认为不应属于非法行医。原因有二：其一，非法行医罪的主体是“未取得医师资格”的自然人，而此处的医师是有资格的医务人员，具备相应的执业能力，只是超出了其注册的执业类别、地点、范围，应属行政违规行为。其二，医师超执业类别、执业地点以及执业范围的行为是在医疗机构中发生的，而医疗机构具备营业执照，行为人依附于合法的医疗机构，只是医疗机构使用了不合格的医务人员。医疗机构不属于非法行医罪的主体，本身不存在非法行医，当以行政违规论处。这样区分不易使非法行医打击范围过大，有利于体现法律的公平、公正。
民法中的概念
, 百拇医药
构成民事责任的，是要对医疗损害后果进行赔偿。而民事责任的承担必须要符合医疗纠纷民事侵权的四个构成要件：是否存在医患服务合同关系、医方诊疗行为是否存在过错、患方是否存在损害后果、损害后果与医院的过错行为之间是否存在因果关系。四个构成要件缺一，则不构成侵权。倘若医院存在行政违规行为，但患者的损害后果与违规行为无关，医院也不应承担患者损害后果的侵权责任。
因此，应根据是否构成民事侵权要件，确定是否应当承担民事赔偿责任，而不是简单判断存在非法行医或行政违规行为就必然承担民事责任。
关键范畴界定
在实践中，医师执业范围、执业地点、执业类别的概念较易混淆，不易区分。根据卫生部出台的《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》，作者认为应作如下界定：医师执业类别包括临床、口腔、公卫、中医四大类。
, http://www.100md.com 医师的执业范围涵盖四方面。
(1)临床类别医师执业范围：内科专业、外科专业、妇产科专业、儿科专业、眼耳鼻咽喉科专业、皮肤病与性病专业、精神卫生专业、职业病专业、医学影像和放射治疗专业、医学检验、病理专业、全科医学专业、急救医学专业、康复医学专业、预防保健专业、特种医学与军事医学专业、计划生育技术服务专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业。(2)口腔类别医师执业范围：口腔专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业。(3)公共卫生医师执业范围：公共卫生类别专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业。(4)中医类别医师执业范围：中医专业、中西医结合专业、蒙医专业、藏医专业、维医专业、傣医专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业。
按规定，医疗机构的临床医师只能选择一个类别及其中一个相应的专业作为临床执业范围进行注册(县级或县级以下医疗机构临床医师除外)。执业地点只要是《医师执业证》所注册的合法医疗机构，即为医师执业地点。, 百拇医药(顾梓玉 郑雪倩 高树宽)
本期，作者将从刑法、行政法和民法的三个法律关系中来分析，如何理解医生的超范围、超执业地点、超执业类别的执业行为是否构成非法行医等问题进行探讨。
刑法中的概念
《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。
此外，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》还确定了5种情形构成非法行医犯罪行为，这包括：(1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；(2)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；(3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；(4)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；(5)家庭接生员实施家庭接生以外医疗行为的。
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目前，对于何为“未取得医生执业资格”业界争议较大。常见观点有两种。一种观点认为“未取得医生执业资格”是指未取得《医师资格证》，另一种观点则认为虽具备《医师资格证》但未经注册取得《医师执业证》也属于“未取得医生执业资格”的情形。
结合刑法的定义和最高法院的司法解释，非法行医罪本意是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，打着治病救人的幌子，骗取钱财、草菅人命、侵害人民生命健康之人的不法行为。作者认为，我国《刑法》中所言的“未取得医生执业资格”是指未取得《医师资格证》，“非法行医”罪的主体是未取得医师资格的自然人(包括中国人、外国人和无国籍人)，而不是单位。目前，我国欲从事医师执业者必先通过医师资格考试获取《医师资格证书》，并在正规医疗机构中执业，由该单位向卫生行政部门申请注册，获得《医师执业证书》后方可执业。从上可看出，医生执业具备两个条件：一是取得医师资格，二是依托在法定医疗机构内。
当医生取得《医师资格证书》时，证明其已掌握医学专业知识，具备医生的执业能力，且获取《医师执业证》须由法定医疗机构完成注册。医师资格是医生必须具备的执业条件，而注册只是履行行政手续。因此，刑法所定义的“未取得医生执业资格”应指的是未获得《医师资格证书》，而不是《医师执业证书》。
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同时，倘若自然人具有医师资格证和执业证，但其开办的医疗机构未取得《医疗机构执业许可证》，同样构成非法行医罪。判断该罪重要的依据是医师资格和医疗机构的执业证，所涉及的是未取得医师资格的行医者，不涉及法人、单位。
行政法中的概念
在行政法中，通常“非法行医”的“法”是特指《中华人民共和国执业医师法》，该法是属于公法的性质和范畴，对于违反该法者予以行政处罚。根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”第十七条规定：“医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条的规定办理变更注册手续。”
另外，根据《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”第二十八条规定：“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。”第四十八条规定：“违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。”
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行政法的“非法行医”包括两类：一类是自然人无医师资格，其开办的个体门诊或医疗机构又未取得《医疗机构执业许可证》。这一类与刑法中的非法行医相对应，既违反了行政法规，又触犯了刑法。另一类是自然人具备医师资格，但未按照其注册的执业范围、执业地点、执业类别执业，此类问题争议颇多。
对于医师超执业类别、执业地点、以及执业范围的行为，作者认为不应属于非法行医。原因有二：其一，非法行医罪的主体是“未取得医师资格”的自然人，而此处的医师是有资格的医务人员，具备相应的执业能力，只是超出了其注册的执业类别、地点、范围，应属行政违规行为。其二，医师超执业类别、执业地点以及执业范围的行为是在医疗机构中发生的，而医疗机构具备营业执照，行为人依附于合法的医疗机构，只是医疗机构使用了不合格的医务人员。医疗机构不属于非法行医罪的主体，本身不存在非法行医，当以行政违规论处。这样区分不易使非法行医打击范围过大，有利于体现法律的公平、公正。
民法中的概念
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构成民事责任的，是要对医疗损害后果进行赔偿。而民事责任的承担必须要符合医疗纠纷民事侵权的四个构成要件：是否存在医患服务合同关系、医方诊疗行为是否存在过错、患方是否存在损害后果、损害后果与医院的过错行为之间是否存在因果关系。四个构成要件缺一，则不构成侵权。倘若医院存在行政违规行为，但患者的损害后果与违规行为无关，医院也不应承担患者损害后果的侵权责任。
因此，应根据是否构成民事侵权要件，确定是否应当承担民事赔偿责任，而不是简单判断存在非法行医或行政违规行为就必然承担民事责任。
关键范畴界定
在实践中，医师执业范围、执业地点、执业类别的概念较易混淆，不易区分。根据卫生部出台的《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》，作者认为应作如下界定：医师执业类别包括临床、口腔、公卫、中医四大类。
, http://www.100md.com 医师的执业范围涵盖四方面。
(1)临床类别医师执业范围：内科专业、外科专业、妇产科专业、儿科专业、眼耳鼻咽喉科专业、皮肤病与性病专业、精神卫生专业、职业病专业、医学影像和放射治疗专业、医学检验、病理专业、全科医学专业、急救医学专业、康复医学专业、预防保健专业、特种医学与军事医学专业、计划生育技术服务专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业。(2)口腔类别医师执业范围：口腔专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业。(3)公共卫生医师执业范围：公共卫生类别专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业。(4)中医类别医师执业范围：中医专业、中西医结合专业、蒙医专业、藏医专业、维医专业、傣医专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业。
按规定，医疗机构的临床医师只能选择一个类别及其中一个相应的专业作为临床执业范围进行注册(县级或县级以下医疗机构临床医师除外)。执业地点只要是《医师执业证》所注册的合法医疗机构，即为医师执业地点。, 百拇医药(顾梓玉 郑雪倩 高树宽)