【摘要】强奸罪是刑法中一个常见罪名，但对该罪中轮奸这一加重处罚情节的成立条件，不论是理论界还是实务界均颇有争议。此文以一个司法案例为入手点，试图厘清轮奸这一加重处罚情节的成立条件，以期起抛砖引玉之效。

    【关键词】轮奸；法益保护；既遂

    一、案情简介

    2013年4月18日22时许，苏某、刘某两人与朋友在KTV喝酒、唱歌，席间苏某邀来一女性朋友阿花(化名)，并对该女子下药(其自认为有催情效果的春药)。后两人见该女子已起药效反应，进入昏睡状态，即一同将该女子用摩托车载至一旅社，开了房间，欲与该女子发生性关系。苏某在该房间内将阿花裤子脱掉，并脱掉自己的裤子，使用生殖器欲与阿花发生性关系。阿花已渐有意识，紧夹双腿拒绝。苏某感觉其给阿花吃的药并没有产生效果，只得作罢。苏某走出房间对刘某说，阿花不肯，自己没得逞。刘某随后进入207房间，抚摸阿花的胸部，欲与阿花发生性关系，因阿花拒绝并反抗，刘某尚不及脱自己衣裤即离开房间。

    二、案件的争议焦点

    本案属强奸未遂不存在争议，但认定轮奸是否要求既遂是争议的焦点。

    三、主要分歧意见

    第一种意见：成立轮奸只需要两人以上持有轮奸的故意，并且有强奸的实行行为，不管实行程度即可成立。本案两犯罪嫌疑人均有轮奸的故意，并有强奸的实行行为(对阿花下药、带去开房、先后进入房间欲强奸)，即应当认为实施了轮奸行为，成立轮奸，可依照刑法第236条第3款有关强奸罪加重处罚情节第(四)项“二人以上轮奸的”的规定，对被告人处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，但本案系强奸未遂，依法可以从轻或减轻处罚。

    第二种意见：认定轮奸应当以两人以上强奸既遂为前提 ......